[ 關廣發(fā) ]——(2006-3-20) / 已閱15107次
論我省(廣東)燃氣管理立法中“違法所得”認定標準及計算方法應當明確化和具體化
關廣發(fā) 2006-3-20
眾所周知，有法可依是依法行政的重要前提，否則，根本談不上依法行政。在燃氣執(zhí)法方面，結合到我省的實際，現行的《廣東省燃氣管理條例》所規(guī)定的應予處罰的違法行為中，有不少是依據違法行為人的違法所得來計算罰款數額的，但此方面違法所得的認定標準及計算方法并沒有為該條例及法律、行政法規(guī)與我省其他相關的燃氣管理方面的立法所規(guī)定，使得不少行政執(zhí)法機關在燃氣執(zhí)法過程中無形中變成無法可依，更甚的是在一定程度上放縱了從事燃氣違法經營的行為人。這些問題與當前的立法工作滯后不無關系。因此，理論和實踐都在呼喚著有一個能對違法所得的認定標準及其計算方法進行具體化、明確化的規(guī)定或有權的解釋。
一、違法所得的概述
所謂的違法所得，眾說認為是指行政相對人從事違反國家法律、法規(guī)規(guī)定的活動，即實施了國家法律、法規(guī)禁止的行為或未履行法定義務而得到的獲利額。簡而言之，違法所得可以理解為因違法行為所得到的直接或間接利益。我國的法律、法規(guī)（包括地方性法規(guī)）當中，普遍存在著依據行為人違法所得的數額來確定其所承擔的法律責任的條款，所以違法所得的認定及其計算相當重要。但現實卻恰恰相反，立法對違法所得認定卻出現缺位，以致執(zhí)法機關在處理以違法所得為基礎作出行政處罰的案件難以操作的現象普遍存在著。
二、在法律、行政法規(guī)并沒作出具體規(guī)定的情況下，對我省燃氣管理立法中違法所得認定標準及其計算方法明確化、具體化的必要性
（一）從實踐上看，因違法所得認定標準及計算方法不明確、操作性不強而使得行政機關在處理燃氣違法案件時頗感為難
先看一個案例：某公司于05年10月11日未取得有關燃氣經營許可證從事燃氣經營，從廣東某市某鎮(zhèn)收集大量石油氣鋼瓶到某地充裝石油氣，被某市行政機關查獲。此后，該行政機關立案處理此事。在調查過程中，雖然有多方證據證明某公司是違法從事燃氣經營活動，但由于當事人不愿意交待或不愿意如實交待其違法所得，而且對其違法所得既沒有記錄入賬，也沒有留存其他票據等主客觀原因，致使該行政機關無法調取能證明該公司有違法所得以及所得多少的證據。最后，該行政機關認定其違反了《廣東省燃氣管理條例》的有關規(guī)定，違法從事燃氣經營，并無奈的以此基礎按其所查扣物品的市場價值作為違法所得作出了包括罰款在內的行政處罰。
在該案例中，因為有關燃氣管理方面的法律法規(guī)及我省的地方性法規(guī)并沒有對違法從事燃氣經營的違法所得認定標準做出明確、具體規(guī)定，故該行政機關對違法所得的認定顯然是于法無據、站不住腳的，并將承擔日后可能敗訴的風險。但是，如果該行政機關不作出包括金錢罰在內的行政處罰決定，既有損法律法規(guī)及國家機關的威嚴，又增強了行政相對人繼續(xù)從事違法經營活動的僥幸心理，助長其囂張氣焰，不能有力地打擊這種違法行為。我省的行政執(zhí)法者之所以陷入此種困境，歸根結底是因為法律、行政法規(guī)及我省現行的燃氣管理立法不到位。如只片面規(guī)定了違法所得是罰款的計算基礎，而沒有明確、具體地規(guī)定一個認定違法所得的標準及如何計算違法所得的方法，沒有賦予行政機關對從事燃氣違法經營中的違法所得進行有效認定的手段或方式。同時，某些行政相對人深鉆法律法規(guī)的空子，拒不提供或虛假提供違法所得，使行政機關在處理此類案件時顯得有些為難。
（二）法律、行政法規(guī)及我省現行燃氣管理方面的地方性法規(guī)未對違法所得的認定標準及計算方法明確化、具體化的其他弊端
依據1997年12月1日施行的《廣東省燃氣管理條例》第四十八條的規(guī)定，違反本條例第十五條第一款、第二款、第四款規(guī)定的，由主管部門責令停止違法經營活動，沒收違法所得和非法財物，并處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。顯然，只要行政相對而言人實施了違反該條例第十五條第一款、第二款、第四款的任一規(guī)定，其就會受到包括罰款在內的行政處罰。另外，據上述條款規(guī)定，罰款數額系以行政相對人違法所得來加以計算的，而且動輒是違法所得的1倍以上3倍以下。但是，正如上所述案例及分析那樣，違法所得的認定是極具難度的。現行的《廣東省燃氣管理條例》有這樣的條文，在立法時也許有種種理由，但是，一個無法回避的事實是，法律、行政法規(guī)是行政機關實施具體行政行為的依據，而且在不與上位法相抵觸的情況下，地方性法規(guī)在該地方優(yōu)先適用。也即是說，廣東行政執(zhí)法者在對燃氣違法經營案件的當事人作出具體的行政處罰時，不得不依據該條例。而該條例或其他有關燃氣管理方面的法律法規(guī)又沒有對違法所得的認定及計算作出明確、具體的規(guī)定，這致使行政機關操作非常困難，無形中使該條例法律責任一節(jié)的某些條款形同虛設，起不到實際作用。與第四十八條規(guī)定相類似的還有第四十九條、第五十條、第五十一條。
此外，現今中國社會正朝著法治社會發(fā)展，普法教育不斷深入，盡管行政機關基于各種原因一廂情愿地對違法行為人作出包括罰款在內的行政處罰，但稍有法律知識的行政相對人都意識到行政處罰必須有法定的依據。正因如此，當行政相對人申請復議或提起訴訟后，行政機關所作出的行政處罰就很可能被復議機關或人民法院撤銷或部分撤銷，因為其據以計算罰款的基礎——違法所得——的認定及計算標準、方法缺乏有法律效力的依據。
再進一步說，如果行政機關基于維護法律法規(guī)、國家機關的威嚴，以嚴懲違法者而繼續(xù)作出了與上述案例相類似的行政處罰決定的話，這勢必引發(fā)相關的行政相對人紛紛申請復議或提起訴訟，徒增了復議和訴訟的數量，反而造成行政執(zhí)法資源及司法資源的浪費，增加了行政機關及法院不必要的負擔。為此，與其讓這種消極后果繼續(xù)發(fā)生，倒不如把違法所得的認定標準和計算方法明確化、具體化，以達到有效地利用有限的執(zhí)法資源，提高行政執(zhí)機關的辦案質量。
三、我省燃氣管理立法中違法所得的認定標準及計算方法明確化、具體化的可行性
（一）《立法法》、《行政處罰法》為完善我省現行的燃氣管理立法提供了可行性依據
根據2000年7月1日施行的《中華人民共和國立法法》第六十三條第一款及第六十四條第一款的規(guī)定，為執(zhí)行法律、法規(guī)的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會及其常務委員會根據本行政區(qū)域的具體情況和實際的地方性事務需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)�，F行的《中華人民共和國行政處罰法》第十一條規(guī)定，“地方性法規(guī)可以設立除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律、行政法規(guī)對違法行為沒作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度范疇內規(guī)定�！睋�，只要不違反上述條款及其他有關上位法的規(guī)定，我們不但可以為貫徹執(zhí)行有關燃氣管理方面的法律及行政法規(guī)而制定符合廣東實際情況和滿足廣東燃氣管理事務實際需要的地方性法規(guī)，而且還可以對已經制定的該類地方性法規(guī)中不科學、含糊不清等有關條文進行解釋、修改、填補、廢除等。可見，這樣就為完善我省現行的有關燃氣管理方面的立法提供了一個法律上的依據。
（二）行政法主體在認識上趨于一致也為我省完善燃氣管理方面的立法提供了可行性
正如上文所說，我省的有關行政主體都認識到廣東燃氣管理立法中違法所得的認定標準及計算方法具體化、明確化的必要性（這也是目前正全面推行的依法行政所要求的），他們都認識到在處理燃氣違法經營案件的實踐中光靠主觀意識來認定違法所得是不足以達到現代法治要求的，也不利于他們執(zhí)法的開展。
對眾多的行政相對人來說，由于社會經濟文化水平的不斷提高，他們的用法護權意識也相繼增強，當他們的合法權益受到行政主體的行政行為侵害時，只好尋助公力救濟——申請復議或提起訴訟。也就是說，在處理燃氣違法的案件中，如果行政機關違法所得的認定不是依據有法律效力的規(guī)定而是憑其主觀意志來進行的，那絕大部分的行政相對人會轉向復議或訴訟程序，但從根本來說，他們也不愿意面對復議或訴訟所帶來的麻煩。此時，在他們心中會產生一種矛盾——既想維權又不想為自己增添不必要的麻煩。為此，他們呼喚法律法規(guī)完善的呼聲會更加強烈�？偠灾�，他們也認識到燃氣立法中違法所得的認定標準和計算方法明確化、具體化的必要及重要。
由此可見，行政法主體在認識上都趨于一致——都認為應當對燃氣違法經營中違法所得的認定標準和計算方法明確化、具體化（這是基于實踐而得來的認為）。這也為我省進一步完善燃氣立法這項工作創(chuàng)造出一個實際上的可行性。
（三）對燃氣管理方面違法所得的認定和計算，其他方面的行政立法成功經驗也值得借鑒
翻閱一些法律法規(guī)后，不難發(fā)現很多其他方面的行政立法，違法所得的認定標準和計算方法都作了一個具體、明確的規(guī)定。修改后的《產品質量法》、現行的《食品衛(wèi)生法》及《食品衛(wèi)生行政處罰辦法》、國家新聞出版署對“關于如何計算非法出版活動的非法經營額問題”在1991年1月10日（91）新出版政字第36號批復中所作的專門規(guī)定、《國家工商總局關于投機倒把違法聲音案件非法所得計算方法問題的通知》等，他們或許以一個全新的罰款標準來取代了過去的違法所得標準，或許是對違法所得的認定和計算作了具體明確的規(guī)定。為此，我們可以根據本省現有的實際，借鑒、結合領域行政立法的經驗，對燃氣違法經營中的違法所得如何認定及計算作出具體、明確的規(guī)定。這樣，也為燃氣違法經營所得的認定標準和計算方法的明確化、具體化提供了一個可行性條件。
四、對我省燃氣立法中燃氣違法經營所得的認定標準和計算方法明確化、具體化的簡單設想
現行的《廣東省燃氣管理條例》作為我省一部管理燃氣經營、使用等方面的主要的燃氣管理法規(guī)，為確保行政法主體能有效地運用它，為全面實現其法的功能及價值，應當對其中不科學的規(guī)定予以完善。正如前所說，其中一個不科學的地方突出表現在違法所得的認定及計算沒有規(guī)定一個頗具操作性的標準和方法。為此，對燃氣違法所得的認定標準及計算方法的明確化、具體化可以作以下一些做法：
（一）比照現行的《產品質量法》，制定一個全新的罰款標準
修改后的《產品質量法》明確規(guī)定了以生產、銷售產品貨值的金額作為罰款的標準，從而取代了過去以違法所得作為標準的做法。同時，也規(guī)定了生產、銷售產品貨值金額包括了已售出和未售出的產品，而且貨值金額以新產品標價或同類產品的市場價格來加以計算。所以，在燃氣管理工作立法中，我們也不妨作出相類似的規(guī)定，以在被發(fā)現違法從事燃氣經營以前，當事人因違法行為所獲得的所有所得及行政執(zhí)法者案發(fā)后所發(fā)現的與案件有關的非法物品的價值來認定違法行為的違法所得（這當然包括案發(fā)后當事人因違法行為的所得）。同時，非法物品的價值可以同類物品的市場價格來加以計算。這樣的認定標準和計算方法可加重違法行為人的經營成本，加重其經濟負擔，進而打掉其繼續(xù)違法經營的念頭。這不僅加大了懲罰打擊力度，而且操作更為簡便，處罰更顯公正科學。
（二）在點（一）的基礎上，我省在進行燃氣管理方面的立法時，還可以作出進一步的新規(guī)定，使認定標準及計算方法更明細化。
也就是說，可以把從事燃氣違法經營活動的全部成本及利潤作為違法所得的組成部分加以規(guī)定。同時，在當事人拒不配合且行政主體又無法取得認定違法所得的證據時，可以按照沒有違法所得進行查處，但這并非意味著對當事人不作出金錢罰。相反，應當確立一個法定數額的罰款幅度。據此，這樣會進一步的扭轉行政主體在燃氣執(zhí)法過程中所遇到的困惑。
綜上，在不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，我們在進行燃氣管理方面的立法時，不妨作一些大膽的嘗試，從而進一步探索出規(guī)范管理好燃氣經營這一領域的事務。
結束語：
我們行政機關如何更好的行政執(zhí)法，更重要的是要看我們的立法者因應時勢發(fā)展的需要有如何明確的做法。故此，我們省應及時著手對現行的燃氣管理方面的立法中不完善之處進行修改和補充，這其中就包括對違法所得認定標準及其計算方法作出明確、具體的規(guī)定。（完）
