[ 歐錦雄 ]——(2006-4-1) / 已閱22341次
被偵查誘惑之犯罪芻議
歐錦雄
內(nèi)容提要：當前，我國確定存在誘惑偵查的事實，但是，被偵查誘惑之犯罪能否被定罪量刑呢？這是亟需解決的問題。文章闡述了被誘惑偵查之犯罪應當負刑事責任的刑法法理，并分析了誘惑偵查的合法性問題及其對被偵查誘惑之犯罪的刑事責任所產(chǎn)生的影響。最后，文章提出了若干刑事立法建議。
關鍵詞：偵查、誘惑、犯罪、合法性、刑事責任 立法、
誘惑偵查，是偵查人員運用誘惑性手段誘使他人實施所誘惑之犯罪的一種偵查活動。誘惑偵查的產(chǎn)生可追溯到法國路易14統(tǒng)治時期，當時，法國統(tǒng)治者為了鎮(zhèn)壓資產(chǎn)階級革命運動，以誘惑偵查手段捕捉革命黨人，并處以刑罰。目前，日、美等國家在一定范圍內(nèi)有條件地承認了誘惑偵查的合法性。我國刑事法律對誘惑偵查并沒有明文的規(guī)定，刑事法學界對這一問題也沒有予以重視，更沒有引起理論上的紛爭。當前，我國刑事司法實踐中確實存在著誘惑
偵查的事實，一些案件也起訴到了法院。但是，對于被偵查人員誘惑實施的犯罪（以下簡稱“被偵查誘惑之犯罪”）而言，法官能否對其定罪量刑呢？這是亟需予以研究的問題。經(jīng)過鉆研，筆者認為，從法理上說，被偵查誘惑之犯罪應當負刑事責任，但是，誘惑偵查合法與否對被偵查誘惑之犯罪的刑事責任會產(chǎn)生一定的影響。
一、被偵查誘惑之犯罪應當負刑事責任的刑法法理
在法律社會里，當人們具有意志自由時，人們在自由意志的支配下可能會選擇實施對國家、對人民有益的行為，也可能會選擇實施犯罪行為，還可能會選擇不實施任何行為。正因為人們具有意志自由、具有自由選擇自己行為的主觀能動性，國家要求人們按照一定的社會標準和法律標準來選擇和決定自己的行為，同時規(guī)定，行為人對自己基于意志自由所選擇的行為應承擔責任。當行為人基于意志自由選擇了實施犯罪后，行為人對其所實施的犯罪行為就應當承擔刑事責任。犯罪人基于意志自由實施犯罪，這是追究犯罪人刑事責任的哲學依據(jù)。當偵查機關運用誘惑性手段誘使被誘惑者實施犯罪時，被誘惑者認識到被誘惑實施的犯罪是國家禁止實施的行為，若實施了這種行為，就會被追究刑事責任。當時，被誘惑者是具有意志自由的，他有可能選擇實施對國家和人民有益的行為，也有可能選擇實施被誘惑之犯罪，同時，他還有可能選擇不實施任何行為。在這一情況下，國家要求被誘惑者不論受到偵查誘惑與否，都應遵守刑法，不得選擇實施刑法禁止的行為（即犯罪行為），否則，一旦被誘惑者選擇實施被誘惑之犯罪，被誘惑者就應承擔相應的刑事責任�？梢�，追究被偵查誘惑之犯罪的刑事責任，是具有哲學依據(jù)的。
社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，它是指具有故意或過失的行為在客觀上對國家和人民的利益實際造成或可能造成這樣或那樣的損害。它是主觀惡性和客觀危害的統(tǒng)一。其實，被偵查誘惑之犯罪同樣體現(xiàn)了主觀惡性和客觀危害的統(tǒng)一。主觀惡性集中體現(xiàn)在罪過這一概念上，罪過是兩種（兩個形式）罪過——故意與過失的類概念。（1）被偵查誘惑之犯罪是基于被誘惑者的故意而實施的，從認識因素上看，被誘惑者明知自己所實施的被誘惑之犯罪是刑法所禁止的，同時，也認識到若實施了該犯罪就造成危害社會的結果，從
意志因素看，被誘惑者希望或放任這種危害結果發(fā)生，顯而易見，被偵查誘惑之犯罪具有主觀惡性。被偵查誘惑之犯罪的客觀危害也是明顯的。所謂客觀危害是指行為在客觀上對國家和人民利益已實際造成或可能造成損害的事實特征，客觀危害體現(xiàn)在危害行為、犯罪對象、犯罪客體、結果等因素上。在誘惑偵查的情況下，被偵查誘惑之犯罪是在偵查機關設下圈套布控進行的，在一般情況下，被誘惑者在犯罪現(xiàn)場即被抓獲，因此，國家和人民利益一般不會受到實際損害，而是可能受到損害。但是，如果被誘惑者實施被偵查誘惑之犯罪得逞，并得以馬上逃脫，就給國家和人民利益造成實際損害，例如，在誘惑詐騙犯罪中，若被誘惑者在犯罪現(xiàn)場拿到財物后馬上逃脫，那么，該被偵查誘惑之犯罪給國家和人民利益造成了實際損害，反之，若偵查人員在布控圈套里將被誘惑者當場抓獲，那么，該被偵查誘惑之犯罪應認為還未給國家和人民利益造成實際損害，而只是可能造成損害。無論被偵查誘惑之犯罪是造成了實際損害，或是可能造成損害，都表明這種行為具有客觀危害。綜上所述，被偵查誘惑之犯罪體現(xiàn)了主觀惡性和客觀危害的統(tǒng)一，具備了犯罪的本質(zhì)特征——社會危害性。
被偵查誘惑之犯罪符合法定的犯罪構成。根據(jù)罪刑法定原則，我國新刑法典明文規(guī)定了犯罪的概念，以及各種犯罪的構成要件。因被偵查誘惑實施的犯罪，是刑法明文規(guī)定的犯罪，因而，被偵查誘惑之犯罪，符合法定的犯罪構成（包括基本的犯罪構成和修正的犯罪構成）：它侵害了我國刑法所保護的法益，它具備了刑法規(guī)定的客觀事實特征，它具備了法定的罪過形式——故意，行為人是達到法定刑事責任年齡，具有刑事責任能力的人。被偵查誘惑之犯罪符合法定的犯罪構成，說明其具有刑事違法性。
罪刑法定原則要求，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”。被偵查誘惑之犯罪因符合法定的犯罪構成，因此，應依照法律對其定罪處刑。這體現(xiàn)了被偵查誘惑之犯罪具有應受刑罰懲罰性。
總而言之，被偵查誘惑之犯罪既符合犯罪的三個基本特征，也符合法定的犯罪構成，因而，依罪刑法定原則，被偵查誘惑之犯罪應負刑事責任。
二、誘惑偵查的合法性問題及其對被偵查誘惑之犯罪的刑事責任所產(chǎn)生的影響。
誘惑偵查是否合法的問題，屬于刑事訴訟的程序性問題。程序合法與否，有時會影響到實體方面的定罪量刑。所以，探討誘惑偵查是否合法及其對被偵查誘惑之犯罪的刑事責任所產(chǎn)生的影響是有必要的。
從刑事偵查實踐看，販毒、有組織犯罪、非法買賣武器、組織賣淫、賭博、行賄受賄等隱蔽性犯罪往往是行為人之間秘密進行的，由于無特定的被害人存在，一般人無法覺察其犯罪狀況，偵查線索難以發(fā)現(xiàn)，運用一般偵查手段偵緝這類犯罪極其困難。為了更好地打擊這類犯罪，防衛(wèi)社會，因此，一些國家在一定范圍內(nèi)有條件承認誘惑偵查的合法性。在美國，判斷誘惑偵查是否合法，是以被誘惑者在誘惑偵查之前是否已具有實施該犯罪的傾向或犯意為標準。如果在誘惑偵查之前，被誘惑者沒有實施該犯罪的傾向或犯意，那么，該誘惑偵查是違法的，根據(jù)“陷井之法理”，被誘惑者所實施的行為不以犯罪論處。反之，如果在誘惑偵查之前，被誘惑者具有實施該犯罪的傾向或犯意，那么，該誘惑偵查是合法的，被誘惑者對自己所實施的犯罪應承擔刑事責任。（2）在日本，麻藥法等法規(guī)以立法的形式確立了誘惑偵查在偵緝隱瞞性犯罪中的合法地位。（3）對于非法的誘惑偵查，日本法學界對被誘惑者往往主張采取宣告無罪、免訴、駁回公訴、排除違法收集證據(jù)等方式處理，使被誘惑者不被處以刑罰。（4）
我國刑事訴訟法對誘惑偵查是否合法并未有明確規(guī)定。我國刑事訴訟法第43條規(guī)定，嚴禁以引誘、欺騙等非法方法收集證據(jù)。最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的若干問題的解釋（試行）》第58條也規(guī)定，凡經(jīng)查證確實屬于采取引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述，被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。這兩個規(guī)定所涉及的內(nèi)容并非誘惑偵查的范疇�！罢T惑偵查”與“以引誘、欺騙方法收集證據(jù)”是有區(qū)別的，前者是指被誘惑者在實施被誘惑之犯罪之前，偵查機關運用誘惑手段誘使被誘惑者實施被誘惑之犯罪，并據(jù)此偵緝被誘
惑者。而后者是指偵查機關對已發(fā)生的犯罪或懷疑已發(fā)生之犯罪進行偵查時采取引誘、欺騙方法收集證據(jù)。對于前者，若被誘惑者實施了被誘惑之犯罪，那么，偵查機關在審訊中不是以引誘、欺騙、威脅、嚴訊逼供等非法的方法取得的證據(jù)，也是可以作為定案根據(jù)的。筆者認為，為了打擊販毒、有組織犯罪等隱蔽性強、無特定被害人的犯罪，防衛(wèi)社會。我國刑事訴訟法應借鑒美、日等國關于誘惑偵查合法性問題的規(guī)定，在一定范圍內(nèi)有條件地承認誘惑偵查的合法性，并予以明文規(guī)定（本文最后一部分有立法建議）。這樣，當誘惑偵查合法時，被誘惑者應當對其實施的被偵查誘惑之犯罪負刑事責任，因為它體現(xiàn)了實體合法和程序合法的統(tǒng)一。但是，因被偵查誘惑之犯罪是在偵查機關誘惑下而實施的，與普通犯罪相比，被偵查誘惑之犯罪的社會危害性較小，因此，對這類犯罪定罪處刑時，應區(qū)別對待。
對于非法誘惑偵查而言，被誘惑者對被偵查誘惑之犯罪應否負刑事責任呢？
筆者認為，從刑法上看，無論誘惑偵查合法與否，在被誘惑者實施了被誘惑之罪后，被誘惑者的行為是符合法定犯罪構成的。刑法典所規(guī)定的各種犯罪，是國家禁止人們實施的行為，不管誘惑偵查存在與否，不管誘惑偵查違法與否，人們都應遵守刑法的禁止性規(guī)范。在非法誘惑偵查情況下，被誘惑者實施被偵查誘惑之犯罪同樣符合相關犯罪的犯罪構成，因此，我們不能因為誘惑偵查違法而一概豁免被誘惑者的刑事責任，否則，將放縱罪犯，有失刑法公正，例如，偵查人員非法運用誘惑偵查手段誘使被誘惑人實施放火、殺人、搶劫、爆炸、綁架等嚴重犯罪，且被誘惑者的行為已得逞。在這一情況下，若因為誘惑偵查的違法性而豁免被誘惑者的刑事責任，將有失公允，不符合實體正義。（在這例子里，偵查人員當然應承擔相應的責任）
但是，非法的誘惑偵查有違程序正義，這是不爭的事實。實體正義和程序正義的和諧統(tǒng)一，是司法公正之所在，當實體正義和程序正義發(fā)生沖突，不能并重時，公平正義是合理的選擇。一般而言，如果被非法偵查誘惑之犯罪是嚴重的，就應追究被誘惑者的刑事責任，這體現(xiàn)了側重于實體的正義。如果被非法偵查誘惑之犯罪不嚴重而是一般的或較輕的犯罪，就不應追究被誘惑者的刑事責任，這體現(xiàn)了側重于程序正義。這樣，既不放縱嚴重的犯罪，又能在一定程序上維護程序正義。應當指出，如果被誘惑者明知是非法誘惑偵查，仍然乘機去實施被誘惑之犯罪的，就不應將其看成被非法偵查誘惑之犯罪，而應將其作為一般刑事犯罪來追究刑事責任。
必須指出，由于偵查人員是基于職權而實施誘惑偵查的，而且，其目的是為了懲罰犯罪，防衛(wèi)社會，因此，不能認為偵查人員是被偵查誘惑之犯罪的教唆犯或從犯。他所實施的是公務行為，對于合法的誘惑偵查來說，只要沒有過錯，偵查人員不承擔任何責任。但是，對于非法的誘惑偵查而言，非法運用誘惑偵查手段誘使他人犯罪的偵查人員應承擔相應的行政責任或刑事責任。筆者認為，如果偵查人員在實施非法誘惑偵查過程中，在布控范圍內(nèi)抓獲了被誘惑者，并未造成嚴重后果（例如，其他公民未受到無辜傷亡），那么，偵查人員應承擔行政責任，受到行政處罰，但是，如果因非法誘惑偵查造成嚴重后果，達到犯罪程度的，就應追究偵查人員的刑事責任，根據(jù)新刑法典第397條規(guī)定，一般應以濫用職權罪定罪處刑。
三、立法建議
（一）刑事實體法的立法建議
被偵查誘惑之犯罪具備了犯罪的三個基本特征和法定的犯罪構成，因此，應追究其刑事責任，但是，由于這類犯罪是在偵查機關運用誘惑手段誘使實施的，因此，這類犯罪具有從輕、減輕或免除處罰的理由：
1、被誘惑者具有類從犯地位
從被誘惑者的犯意看，有的被誘惑者本無犯意，而是由于偵查人員的誘惑才產(chǎn)生犯意的，而有的被誘惑者雖然原來已具有犯意，但是，其犯意是在誘惑偵查下才得以加強的，從客觀方面看，被誘惑者實施被誘惑之犯罪是在偵查人員誘惑下實施的，可見，偵查人員對被偵查誘惑之犯罪的產(chǎn)生起到了相當?shù)淖饔茫徽T惑者的行為并不是導致危害結果（有時，這類犯罪是有危害結果的）的唯一原因，因此，在許多情況下，被誘惑者的地位類似于共同犯罪中的從犯。
2、在許多情況下，被偵查誘惑之犯罪屬于犯罪未遂的形態(tài)
被偵查誘惑之犯罪是在偵查機關布控下實施的，偵查機關在布控時往往都希望被偵查誘惑之犯罪不會給國家和人民利益造成實際的損失。在實踐中，許多被誘惑者在實施被誘惑之罪時即被抓獲，并沒有使國家和人民利益遭受到實際損失，這時，被誘惑者的預期危害結果并未出現(xiàn)，這種情況實際上就是犯罪未遂。當然如果被誘惑者在實施被誘惑之罪時實際危害了國家和人民利益，出現(xiàn)了法定危害結果，就屬于犯罪既遂了。
3、對于被非法偵查誘惑之犯罪而言，因其程序的非正義，這些犯罪應受到較輕的處理
偵查人員非法運用偵查誘惑手段誘使被誘惑者實施被誘惑之罪，其程序是非正義的。當程序正義和實體正義不能并重時，應選擇公平正義，因此，若被非法偵查誘惑之犯罪是一般的犯罪或輕罪，司法機關應側重程序正義，不宜對其處以刑罰處罰，若被非法偵查誘惑之犯罪為重罪，司法機關應側重實體正義，對其予刑罰處罰，但是，由于其程序的非正義性，所以，宜從輕或減輕處罰。
4、消除或減輕被誘惑者的人身危險性并不一定要用較重的刑罰
在誘惑偵查之前，被誘惑者已具有了犯罪傾向或犯意，在誘惑偵查下，被誘惑者實施了被誘惑之罪，這說明被誘惑者具有人身危險性。在偵查誘惑之前，被誘惑者雖無犯罪傾向或犯意，但是，被誘惑偵查后產(chǎn)生了犯意或犯罪傾向，繼而去實施被誘惑的犯罪，這同樣說明了被誘惑者具有人身危險性，因此，懲罰被偵查誘惑之犯罪體現(xiàn)了社會防衛(wèi)思想，其主旨是消除和減弱被誘惑者的人身危險性，以保衛(wèi)社會。消除和減弱被誘惑者的人身危險性并不一定用較重的刑罰，對于原無犯意的被誘惑者，其人身危險性并不大，而原來具有犯意或犯罪傾向的人也是在偵查人員誘惑下才去實施犯罪，其人身危險性也因人而異，因此，對于被誘惑者，若從輕、減輕或免除處罰即可達到消除或減弱其人身危險性，就不必用輕重的刑罰。
綜上所述，對被偵查誘惑之犯罪可以從輕、減輕或者免除處罰。為了體現(xiàn)程序正義，對于一些被非法偵查誘惑之犯罪，還可以不以犯罪論處。為此，筆者建議在新刑法典總則第四章第一節(jié)“量刑”部分增加一條文，“對于被偵查誘惑而實施的犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。情況特殊的，不以犯罪論處�！边@里所說的“情況特殊的”主要指在非法誘惑偵查下所實施的犯罪屬于一般的犯罪或輕罪。
（二）刑事程序法的立法建議
誘惑偵查合法與否，是關系到程序是否正義的大問題。而程序正義與否，對誘惑者是否應承擔刑事責任以及承擔刑事責任的大小起到一定的作用。此外，程序正義與否，也關系到非法誘惑偵查的偵查人員的責任承擔問題，所以，刑事程序法中應明確規(guī)定誘惑偵查是否合法。
我國刑事訴訟法對于誘惑偵查是否合法并沒有明確的規(guī)定，以致引起司法界的困惑，這不利于偵查機關運用誘惑偵查手段對一些特定犯罪作斗爭。為了更好地打擊販毒、有組織犯罪等隱蔽性強的、無特定被害人的犯罪，防衛(wèi)社會，我國刑事訴訟法應規(guī)定誘惑偵查的合法性。但是，我們不能允許偵查機關濫用誘惑偵查，否則，就可能使公民的合法權益受到侵犯，導致人們對偵查機關和司法機關的敵視。因此，誘惑偵查應受到限制，合法的誘惑偵查宜規(guī)定在一定范圍內(nèi)。具體而言，我國刑事訴訟法在確立誘惑偵查制度時應在以下三個方面作出限制：
1、可以誘惑偵查的罪種應限定在一定范圍內(nèi)
新刑法典所規(guī)定的罪種共有412種之多，如果偵查機關對每一種犯罪都可采取誘惑偵查手段，就勢必使廣大公民惶惶不安，從而導致社會不穩(wěn)定，同時，偵查機關權力過多，也會導致偵查、司法專橫，從而不利于保護公民的合法權益。因此，可以誘惑偵查的罪種應限定在一定的范圍內(nèi)。對于隱蔽性強、無特定的被害人的犯罪而言，運用一般偵查手段偵緝這些犯罪極其困難，因此，對這些犯罪可以采取誘惑偵查手段予以偵緝。這些犯罪主要指：販毒罪、非法買賣槍支、彈藥罪、組織他人賣淫罪、行賄罪、受賄罪、賭博罪等。至于其具體范圍，有待于進一步研究。
2、被誘惑者在實施被誘惑之犯罪以前已具有實施該犯罪的傾向或犯意，才可以誘惑偵查
前文提到，在美國，判斷誘惑偵查是否合法，是以被誘惑者在實施被誘惑之犯罪前，是否具有實施該犯罪的傾向或犯意為標準。如果在實施被誘惑之犯罪之前，被誘惑者已具有實施該犯罪的傾向或犯意，那么，偵查人員的誘惑偵查具有合法性，反之，如果在實施被誘惑之犯罪前，被誘惑者沒有實施該犯罪的傾向或犯意，那么，偵查人員的誘惑偵查是違法的。（5）這一判斷誘惑偵查是否合法的標準，可以防止偵查人員濫用誘惑偵查，具有一定的科學性，因此，值得我國立法借鑒。
3、誘惑偵查的運用應采取嚴格的申請審批制度
為了保障公民的合法權益，誘惑偵查手段的運用不能由偵查人員隨意運用，為此，應采取以嚴格的申請審批制度。筆者認為，根據(jù)我國的現(xiàn)實情況，誘惑偵查應由偵查人員提出申請，由地市一級公安局審批，并應經(jīng)地市一級公安局局長簽字批準。誘惑偵查的申請審批制度可由公安部制定《誘惑偵查申請審批的程序》予以確定。
作者簡介： 歐錦雄，男，1964年10月出生，廣西玉林市人，廣西政法管理干部學院教授，主要研究方向為刑法學。
注釋：
（1）陳興良《刑法哲學》，中國政法大學出版社，1992年1月第1版，第28頁。
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