[ 閆海 ]——(2006-7-19) / 已閱20568次
論旅游合同的有名化
閆海
摘要：旅游業(yè)已經(jīng)成為國民經(jīng)濟(jì)的一個支柱產(chǎn)業(yè)和新經(jīng)濟(jì)增長點。保護(hù)旅游者合法權(quán)益，維護(hù)旅游市場的正常秩序，保障和促進(jìn)旅游經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，是旅游合同立法的重要意義。而諸如旅游合同當(dāng)事人、權(quán)利義務(wù)、變更和解除、違約責(zé)任以及立法形式都是理論研究的亟待解決的問題。
關(guān)鍵詞：旅游合同；旅游法；有名合同
一、引論
我國旅游業(yè)雖然起步較晚、起點較低，但是發(fā)展速度舉世矚目，短短20多年，便突破了具有較強(qiáng)政治色彩的外事接待范疇，成為國民經(jīng)濟(jì)的新的增長點之一，在拉動內(nèi)需、增加創(chuàng)匯、擴(kuò)大就業(yè)、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、扶貧救困等方面發(fā)揮著積極的作用，中國已躋身世界旅游大國之列。然而，與旅游業(yè)的持續(xù)穩(wěn)定增長相伴隨的是，旅游糾紛也迅速增加，其中由于旅行企業(yè)缺乏誠信意識，短期投機(jī)，買團(tuán)賣團(tuán)，惡性競爭，私拿回扣，欺客宰客而引起的占相當(dāng)數(shù)量，旅客的合法權(quán)益缺乏足夠的保障，因此依法治旅，將旅游業(yè)的發(fā)展納入法制軌道是治理整頓旅游業(yè)秩序的重要基礎(chǔ)。近年來，我國相繼制定與修改《旅行社管理條例》、《導(dǎo)游人員管理條例》、《中國公民出國旅游管理辦法》等行政法規(guī)以及與之配套的部門規(guī)章，大部分省和有立法權(quán)市的人大也頒布綜合性或單項性的旅游管理條例，［１］然而綜合分析上述法律規(guī)范幾乎都是關(guān)于旅游企業(yè)和個人資格和行為的管理性規(guī)定，充分體現(xiàn)行政權(quán)干預(yù)的思維模式。面對旅游的日益產(chǎn)業(yè)化和市場化，現(xiàn)行旅游管理體制的弊端逐漸凸現(xiàn)，反映為但不限于以下：第一，行政管理的成本較高，1982年原外交部代管的“中國旅游游覽事業(yè)管理局”轉(zhuǎn)為國務(wù)院直屬的“中國國家旅游局”，其后國家旅游局成立旅游質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)理所（即質(zhì)監(jiān)所），專門負(fù)責(zé)受理旅游投訴，并逐步建立起國家、省級、旅游城市三級質(zhì)監(jiān)網(wǎng)絡(luò)，個別旅游業(yè)發(fā)達(dá)的縣級旅游局也有相應(yīng)設(shè)置，此外部分省市還從公安、工商、旅游、物價、交通、文化等部門抽調(diào)人員，組成旅游綜合執(zhí)法總隊、執(zhí)法大隊或旅游監(jiān)察大隊，采取委托授權(quán)、集中辦公、統(tǒng)一行動的方式進(jìn)行執(zhí)法，但是不斷膨脹機(jī)構(gòu)和編制仍無法滿足現(xiàn)實需要，尤其是“黃金周”等高峰時期，相關(guān)機(jī)構(gòu)和人員疲于奔命；第二，行政權(quán)過度干預(yù)旅游企業(yè)經(jīng)營管理，影響市場公平，甚至滋生腐敗，旅游部門為加強(qiáng)行業(yè)和市場管理，曾自行設(shè)立了認(rèn)證、許可項目，其中已有一些因為與入世承諾以及《行政許可法》相沖突而被清理；第三，減弱旅客的自我維權(quán)意識，形成旅客對有關(guān)部門的依賴性，而不考慮法律風(fēng)險，單純追求低消費，助長了旅游市場上諸如無照經(jīng)營、低價傾銷、誘導(dǎo)消費等菲規(guī)范化的現(xiàn)象泛濫。實際上，旅客與旅游營業(yè)人之間的糾紛絕大多數(shù)可以映射為法律上的旅游合同糾紛，而采取民事法律調(diào)整為主、經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)制為輔的法律機(jī)制可以有效解決爭端，公平保障雙方合法權(quán)益，也有利于行政體制向“大社會、小政府”的公共治理模式轉(zhuǎn)型。因此，進(jìn)一步建立健全旅游的民事法律制度是旅游法治建設(shè)的重要內(nèi)容，而思路之一就是法律上明確規(guī)定旅游合同的基本內(nèi)容，即旅游合同的有名化。
二、旅游合同有名化的必要性和可行性
立法者篩選某些合同在法律上確定其名稱和規(guī)則，即有名合同，這些合同往往具有典型性，例如買賣合同是有償合同的代表，贈與合同是無償合同的代表等，所以又稱為典型合同。法律關(guān)于有名合同的規(guī)定，大多為任意性條款，因此并非干涉當(dāng)事人的契約自由，而是為實現(xiàn)合同法的效率價值追求，例如當(dāng)事人可以直接對相關(guān)權(quán)利義務(wù)的規(guī)定予以加減，而不必浪費交易費用在同類事宜反復(fù)磋商上，即使基于當(dāng)事人有限理性所產(chǎn)生的合同漏洞也可以由法律臻于完備，減少法律紛爭。但是，近年來各國合同立法中有名合同的范圍呈現(xiàn)擴(kuò)大趨勢，且部分有名合同還含有較多的強(qiáng)制性規(guī)范，例如保險法上的保險合同等，這些規(guī)定則反映合同立法的公平價值取向，因為此類合同中的一方當(dāng)事人或缺乏足夠信息，或處于不平等地位，成為需要法律傾斜性保護(hù)的弱者。旅游合同也具有這種特征，“旅游為一種無法展示樣品，且無適試用方法及無法庫存之無形商品，其本身帶有很高之不確定性”，［２］同時旅游包含食、宿、行、游、購、娛等多種內(nèi)容，一般旅客對于陌生環(huán)境中這些事項難以透徹了解，在這種信息不對稱基礎(chǔ)上是不能進(jìn)行實質(zhì)意義上的平等協(xié)商，因此，應(yīng)以強(qiáng)行法的方式矯正失衡的利益關(guān)系。
區(qū)分有名合同和無名合同的法律意義在于法律規(guī)則的選擇，即有名合同直接適用相關(guān)合同規(guī)定，而無名合同則依據(jù)《合同法》第124條規(guī)定，“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定�！甭糜螤I業(yè)人通常提供以下兩種類型的服務(wù)：其一為自助旅行的旅客提供諸如旅游信息咨詢、旅行線路規(guī)劃、辦理出入境手續(xù)，代買機(jī)船票，預(yù)訂住宿飯店等；其二為旅客統(tǒng)一提供安排旅程及提供交通、膳宿、導(dǎo)游或其他有關(guān)服務(wù)。前者應(yīng)依服務(wù)性質(zhì)不同分別適用買賣、委托以及居間等有名合同予以規(guī)范；而后者，即狹義上的旅游合同，卻與各種有名合同都存在一定異同，例如旅游營業(yè)人以自己名義或旅客名義辦理相關(guān)手續(xù)以及與其他服務(wù)人員訂立合同等行為類似與委托、行紀(jì)等合同，但是營業(yè)人自行安排各類旅行活動，不受旅客指示約束，更無報告義務(wù)，又與之相異；營業(yè)人為旅客介紹交通、膳宿、購物和旅游等各項情況的行為又類似于居間合同，但是營業(yè)人往往以自己名義與其他服務(wù)主體訂約又與之相已；旅行營業(yè)人“招徠”業(yè)務(wù)并負(fù)責(zé)旅游全過程的行為類似于承攬合同，也因此早期德國法院將旅游合同認(rèn)定為承攬，1979年修訂德國民法典時將其列入債編各論第七節(jié)“承攬合同和與其類似的合同”，［３］（PP36－54）但是營業(yè)人“先收費、后接待”與承攬合同的完成工作后給付報酬的作法相悖；旅游營業(yè)人提供旅游服務(wù)應(yīng)屬于服務(wù)合同，東德民法典就將其歸于第3編第4章“服務(wù)”項下，但是服務(wù)說又與絕大部分服務(wù)并非營業(yè)人提供的客觀事實相悖。［４］(PP385－386)可見旅游合同應(yīng)為一種兼具委托、行紀(jì)、居間、承攬和服務(wù)性質(zhì)的混合合同，而旅游合同特殊性決定上述有名合同任一或全部都難以有效調(diào)整旅游合同法律關(guān)系所有內(nèi)容。
從某種意義上來說，合同法的歷史是無名合同不斷變成有名合同的過程，而立法者在復(fù)雜多樣的合同類型中如何分配立法資源，除上述論述的必要性外，還應(yīng)考慮可行性，即某類型合同關(guān)系是否足夠成熟，以致適宜和能夠為法律規(guī)范調(diào)整。旅游合同曾經(jīng)一度出現(xiàn)載《統(tǒng)一合同法征求意見稿》（第四稿），并獨立一章“旅游合同”，但是最終未能進(jìn)入《合同法》，就其原因，有觀點認(rèn)為，旅游合同涉及面廣，變化快且多，有待進(jìn)一步論證成熟。［５］(PP71－274)筆者認(rèn)為雖然僅相距五年時間，但是旅游業(yè)的蓬勃發(fā)展，以及司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在處理旅游糾紛案件獲得的實踐經(jīng)驗已經(jīng)為旅游合同立法積累了良好的素材，此外，尚有許多國內(nèi)外立法經(jīng)驗可資借鑒，例如1979年修訂的德國民法典、1978年生效的《南斯拉夫債務(wù)關(guān)系法》以及英國、日本等國家的旅游基本法中有相關(guān)規(guī)定；而1970年布魯塞爾外交會議通過《國際旅行合同公約》則是該領(lǐng)域最重要的國際立法之一；2000年臺灣地區(qū)修訂民法債編，在第二章各種之債中增訂第八節(jié)之一“旅游”，而且近年來，各級旅游管理部門與工商管理部門聯(lián)合推出各種旅游合同示范文本，就旅游營業(yè)人和旅客權(quán)利義務(wù)予以細(xì)致規(guī)定，對于規(guī)范旅游市場秩序具有重要作用，當(dāng)然這種行政權(quán)介入的方式也存在相當(dāng)弊端，一方面行法規(guī)規(guī)章往往對合同范本的執(zhí)行施加強(qiáng)制性，不僅有悖于《立法法》關(guān)于民事立法的法律保留要求，也過度地限制旅游營業(yè)人提供豐富多樣化的旅游產(chǎn)品，另一方面營業(yè)人依據(jù)示范文本提供的格式合同發(fā)生法律爭議，如何解決也是司法裁決中的難點，因此有選擇地吸納范本的成功經(jīng)驗既有助于旅游合同立法，也有利于規(guī)范行政管理權(quán)。
三、旅游合同當(dāng)事人
旅游合同的當(dāng)事人應(yīng)為旅游營業(yè)人和旅客。旅游營業(yè)人一般為旅行社，但是是否將旅行社作為旅游營業(yè)人的唯一主體形式，換言之，旅行社以外的其他主體與旅客是否能夠訂立旅游合同，值得探討。有學(xué)者認(rèn)為依據(jù)國務(wù)院2001年修訂的《旅行社管理條例》第12條之規(guī)定，“旅游行政管理部門應(yīng)當(dāng)向經(jīng)審核批準(zhǔn)的申請人頒發(fā)《旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》，申請人持《旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》向工商行政管理機(jī)關(guān)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。未取得《旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》的，不得從事旅游業(yè)務(wù)，”旅游行業(yè)屬于特許經(jīng)營行業(yè)，只有經(jīng)批準(zhǔn)登記專門從事旅游業(yè)務(wù)的企業(yè)法人才是旅游合同中旅游營業(yè)人。［６］但是，筆者認(rèn)為民事法律上主體資格的認(rèn)定應(yīng)與行政法律上強(qiáng)制性規(guī)定相區(qū)別，即違反行政法律法規(guī)經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)的主體，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，并可能影響合同效力，①但不應(yīng)改變合同性質(zhì)，因此旅游營業(yè)人應(yīng)定義為提供旅游服務(wù)的法人或自然人。對于“旅游服務(wù)”的界定，筆者認(rèn)為應(yīng)包括以下特征：第一，營業(yè)人統(tǒng)一提供安排旅程及交通、膳宿、導(dǎo)游或其他有關(guān)服務(wù)，其中安排旅程是必要的，此外至少包括交通、膳宿以及導(dǎo)游等一項以上服務(wù)；第二，旅客支付的旅行費用應(yīng)具有整體性，不是針對個別服務(wù)項目的支付。
旅游服務(wù)還具有一項特殊性，旅游營業(yè)人不必事必躬親履行所有內(nèi)容，往往借助第三人完成，例如與運輸公司簽訂旅客運送合同，與旅店簽訂住宿合同、餐飲合同，與娛樂公司簽訂的娛樂服務(wù)合同等。而對此類第三人的法律性質(zhì)，有不同認(rèn)識：一種觀點認(rèn)為營業(yè)人與第三人訂立的運輸合同、餐飲合同屬于利他合同，旅客是合同的受益人；［７］一種觀點認(rèn)為除非旅客已直接與該第三人發(fā)生直接合同關(guān)系，該第三人應(yīng)為旅游營業(yè)人的履行輔助人。支持前者的理由是，旅客基于利他合同的受益人的地位，可以行使對第三人的直接訴權(quán)，有利于保護(hù)其權(quán)益。然而，在旅游合同中，營業(yè)人沒有將其與第三人訂立合同的內(nèi)容告知旅客的義務(wù)，且相關(guān)營業(yè)信息為商業(yè)秘密應(yīng)受法律保護(hù)，不知悉合同內(nèi)容的旅客也無法向第三人提出有效請求。因此，筆者贊同后者，第三人為旅游營業(yè)人的履行輔助人，輔助人的履行瑕疵責(zé)任依據(jù)旅游合同應(yīng)由營業(yè)人承擔(dān)，當(dāng)然不排除，如果第三人的履行因故意或過失造成旅客財產(chǎn)或人身損害的，旅客可以基于侵權(quán)直接向第三人行使損害賠償請求權(quán)。
旅游合同主體的另一方是旅客，即接受旅游服務(wù)，支付旅游報酬的當(dāng)事人，一般為自然人，但是機(jī)關(guān)團(tuán)體等法人或非法人組織因提供福利等也可以與旅游營業(yè)人訂立旅游合同，那么，實際接受服務(wù)的自然人應(yīng)為旅游合同的受益人。同時，旅游合同屬于絕對定期合同，即旅客必須在特定時間內(nèi)接受服務(wù)，而諸如健康、工作或家庭等諸多因素可能影響旅客的及時受領(lǐng)，為一定程度上減輕旅客風(fēng)險，法律應(yīng)規(guī)定旅客開始前的享有合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓權(quán)，即旅客退出旅游合同關(guān)系，而第三方成為合同新的主體。與《合同法》上的債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移不同，此種情況屬于法定轉(zhuǎn)讓權(quán)的行使，因此營業(yè)人無合理理由不得拒絕，同時權(quán)利行使也不應(yīng)讓營業(yè)人承受不利益。
四、旅游合同的效力
旅游合同成立以后，便在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的權(quán)利義務(wù)，即旅游合同的效力。由于旅游合同的格式化的趨勢，旅游營業(yè)人往往在合同文本中片面強(qiáng)調(diào)自己的權(quán)利和免責(zé)事項，如上所述，這也正是旅游合同有名化的必要性之一，所以有名化的立法應(yīng)側(cè)重于旅游營業(yè)人義務(wù)規(guī)范以及旅客權(quán)利規(guī)范以矯正失衡的權(quán)義結(jié)構(gòu)。
（一）旅游營業(yè)人的權(quán)利義務(wù)。旅游營業(yè)人的基本權(quán)利是收取旅游費用，并且為旅游開始前收取，同時營業(yè)人應(yīng)承擔(dān)以下主要義務(wù)：
1．提供旅游服務(wù)的義務(wù)。營業(yè)人按照合同約定的標(biāo)準(zhǔn)提供旅游服務(wù)是旅游合同的本旨，也是其基本義務(wù)。如果營業(yè)人有給付不能、給付遲延或不完全給付的情形，營業(yè)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。如上所述，營業(yè)人往往在實際履行中與第三人簽訂合同委托其代為提供若干項服務(wù)，但是，在實務(wù)上，還普遍存在將旅游合同項下債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移于其他營業(yè)人的情況，而旅游服務(wù)屬于一項專門性的服務(wù)，旅客對特定營業(yè)人資信的信賴是合同基礎(chǔ)，因此我國臺灣地區(qū)《旅行業(yè)管理規(guī)則》第27條第1項規(guī)定，“旅游業(yè)經(jīng)營自行組團(tuán)，非經(jīng)旅客書面同意，不得將該履行業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他旅行業(yè)辦理，”第2項又規(guī)定，“旅行業(yè)受理前項履行業(yè)務(wù)之轉(zhuǎn)讓，應(yīng)于旅客重新簽訂契約，”可資立法借鑒。如果未經(jīng)旅客的書面同意，營業(yè)人的擅自轉(zhuǎn)讓行為無效，第三人為其履行輔助人，營業(yè)人就第三人的履行瑕疵承擔(dān)違約責(zé)任；相反，如果獲得旅客書面同意，營業(yè)人概括轉(zhuǎn)移債權(quán)債務(wù)，退出原旅游合同關(guān)系，旅游合同當(dāng)事人變成旅客和第三人。
2．代辦旅游手續(xù)義務(wù)。旅游營業(yè)人應(yīng)當(dāng)為旅旅客代辦旅游所需的各項手續(xù)，包括申請護(hù)照、辦理外國使領(lǐng)館之簽證以及提供境外擔(dān)保等。因為旅游營業(yè)人違反此義務(wù)導(dǎo)致旅客不能進(jìn)入旅游國國境或者發(fā)生旅客被驅(qū)逐出境、遣返等后果的，應(yīng)由旅游營業(yè)人承擔(dān)違約責(zé)任。
3．辦理旅客意外保險。旅游合同的履行是一個長期的過程，在這個過程中，諸如旅客生病、遺失行李物品以及第三者侵權(quán)等都有可能發(fā)生。為減少旅客人身、財產(chǎn)的損失，我國《旅行社管理條例》第21條規(guī)定，“旅行社組織旅游，應(yīng)當(dāng)為旅客辦理旅游意外保險”。②
4．協(xié)助義務(wù)。旅客在旅游途中可能由于歸責(zé)于己或不可歸責(zé)于雙方的事由發(fā)生人身傷害、財產(chǎn)損失的事故時，旅游營業(yè)人應(yīng)予以必要的協(xié)助和處理，由此產(chǎn)生的費用，營業(yè)人也有先行墊付的責(zé)任，旅行結(jié)束后，依據(jù)相關(guān)歸責(zé)原則確定費用以及相關(guān)利息的實際承擔(dān)者。
（二）旅客的權(quán)利義務(wù)。旅游合同屬于消費合同，旅客享有《消費者權(quán)益保護(hù)法》賦予的安全權(quán)、知情權(quán)、公平交易權(quán)、獲得賠償權(quán)等九項基本權(quán)利，并且營業(yè)人的上述義務(wù)也對應(yīng)為旅客的權(quán)利。而交付旅游費用則是旅客主要義務(wù)，旅游費用包括代辦交通、膳宿、導(dǎo)游等必要費用以及營業(yè)人應(yīng)收的合理報酬等，此外，依據(jù)誠信原則和旅游合同的特征，旅客還應(yīng)承擔(dān)一定的附隨義務(wù)，例如旅游前提交必要證件，協(xié)助辦理相關(guān)手續(xù)；旅途中，遵守團(tuán)隊紀(jì)律，準(zhǔn)時集合歸隊，不得干擾其他旅客等。［２］
五、旅游合同的變更和解除
旅游合同的長期復(fù)雜的特征決定諸多因素可能影響合同的履行，為有效保障雙方當(dāng)事人，特別是旅客的合法權(quán)益，法律應(yīng)就可能情景下的合同變更和解除予以規(guī)范。
旅游合同成立后，營業(yè)人應(yīng)依約而為各種給付，原則上不能變更或解除合同關(guān)系，但是出現(xiàn)不得已事由則例外。所謂不得已是指不可抗力或其他不可歸責(zé)于旅游營業(yè)人的事由，包括旅客沒有履行必要的協(xié)助義務(wù)，導(dǎo)致原來的合同履行困難或不能履行甚至殃及旅客生命、健康或者財產(chǎn)安全等情形，例如自然災(zāi)害、交通管制、軍事行動等。不得已事由發(fā)生后，旅游營業(yè)人應(yīng)首先考慮變更合同，但必須征得旅客的同意，而旅游業(yè)務(wù)通常具有團(tuán)體性，旅游營業(yè)人就某一項變更難以得到全體旅客的一致同意，所以只需要獲得大部分的旅客同意就可以。同時，由于營業(yè)人變更旅游內(nèi)容所減少的旅游費用，應(yīng)退還子旅客；所增加的，也不得向旅客收取，應(yīng)自行負(fù)擔(dān)。如果不得已事由發(fā)生導(dǎo)致合同履行不能或變更合同內(nèi)容未獲得大多數(shù)旅客同意，則營業(yè)人可以解除合同。除法定解除事由外，營業(yè)人也可以約定，諸如，“旅游團(tuán)須有一定數(shù)量以上人簽約方能成團(tuán)。如人數(shù)未達(dá)到，可以解除合同”③。
為充分保障旅客的合法權(quán)益，法律應(yīng)承認(rèn)旅客享有更廣泛、更自由的合同變更權(quán)和解除權(quán)。如上所述，旅游開始前，旅客可以向第三人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利和義務(wù)，此外，旅客還可以無正當(dāng)理由的解除合同，但是經(jīng)營人為履行合同先行為給付而支付費用，例如手續(xù)辦理、運輸工具和住宿餐飲等預(yù)付定金等應(yīng)由旅客補(bǔ)償。旅游未完成前，由于營業(yè)人提供旅游服務(wù)有瑕疵，且拒絕補(bǔ)正的，旅客可以請求減少旅游費用，如果營業(yè)人的行為己經(jīng)影響到旅游合同目的的實現(xiàn)，旅客可以解除旅游合同，并且不影響營業(yè)人違約責(zé)任承擔(dān)；由于不得已事由的發(fā)生，營業(yè)人有權(quán)變更合同，旅客也可拒絕接受并解除合同；如果無正當(dāng)理由，旅客雖可以任意解除合同，但是對經(jīng)營者由此產(chǎn)生的損害應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
考慮到旅游合同異地履行的特征，旅途中，無論何種原因?qū)е潞贤P(guān)系解除，旅游營業(yè)人都有義務(wù)將旅客送回原出發(fā)地，并支付相關(guān)費用，其后再依據(jù)過錯原則分配費用，如果雙方都無過錯，則由經(jīng)營者承擔(dān)。
六、旅游合同的違約責(zé)任
依據(jù)《合同法》對旅游合同違約應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任原則，即除法定以及約定的免責(zé)事由外，如果有違約事實的存在，那么旅游營業(yè)人或旅客就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但是，旅游合同的特殊性決定立法上對于違約責(zé)任尤其損害賠償責(zé)任承擔(dān)方面應(yīng)有特殊規(guī)定。
（一）旅游合同與精神損害賠償
盡管在《合同法》以及相關(guān)的司法解釋沒有明確違約責(zé)任是否可以請求精神損害賠償，但是，傳統(tǒng)合同法理論認(rèn)為違約損害賠償僅限于財產(chǎn)損失賠償，依據(jù)可預(yù)見規(guī)則，損失賠償額不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失，而精神損害恰恰是合同當(dāng)事人訂立合同時難以預(yù)見的，其大小也難以判定，更難以金錢衡量，此外，受害人在責(zé)任競合的情況下，可以通過侵權(quán)請求獲得救濟(jì)，所以合同責(zé)任沒必要對精神損害賠償作出規(guī)定。［８］(P400)但是，旅游活動比較特殊，屬于一種精神產(chǎn)品的消費活動，對旅客而言，就是通過旅游的方式獲得精神享受，追求身心的偷快。營業(yè)人一方違約，例如擅自更改旅游日程或者提供有瑕疵旅游服務(wù)，往往對旅游者人身、財產(chǎn)并不造成實質(zhì)性的損害，卻會導(dǎo)致旅客所期望得到的精神享受無法實現(xiàn)，甚至給旅客帶來或輕或重的精神上的痛苦。1972年英國法院在Jarvis v. Swan Tours Ltd.一案中就指出，原告與被告旅行社締約，由被告安排至瑞士度假，而原告所享受的服務(wù)與被告承諾提供的相差甚遠(yuǎn)，原告一年僅有兩周假期，向往此趟假期已久，因此違約的損害賠償不僅包括契約應(yīng)有服務(wù)與原告所受服務(wù)、應(yīng)享受美食與實際餐點、應(yīng)至而未至地點的差價，還應(yīng)將原告因未受服務(wù)所生失望、苦惱等計算數(shù)額。［９］(PP218－219)由此可見，考慮旅游合同的特殊性應(yīng)在立法上適當(dāng)承認(rèn)旅游合同違約中的精神損害賠償問題。
（二）旅游合同與旅客時間浪費請求權(quán)
由于現(xiàn)代社會生活快節(jié)奏，人們需要以旅游方式來緩解壓力和享受生活，然而假期難得，尤其舉家休假，安排起來費盡思量，因此凸現(xiàn)珍貴，如果旅游營業(yè)人違約行為導(dǎo)致時間無益度過，就可能構(gòu)成對旅客的傷害。有學(xué)者認(rèn)為，這種損害屬于非財產(chǎn)上損害，因為，“時間之利用，系基于個人意思自主決定，而意思自主又屬人格范疇，與個人人格難以分離，所以時間浪費所造成的痛苦、悲傷、沮喪或者感嘆，為主觀之感受。又時間能否換取金錢，涉及因素很多，殊難加以衡量，應(yīng)屬于非財產(chǎn)損害。”[10](PP127－146)同時，為解決時間浪費等非財產(chǎn)上損害的賠償問題，德國早期實務(wù)上采取“非財產(chǎn)上損害商業(yè)化”理論，即指凡于交易上得以支付金錢方式“購得”之利益（例如享受娛樂、舒適、方便），依據(jù)交易觀念，此種利益即具有財產(chǎn)價值，從而對其侵害而造成之損害，應(yīng)屬財產(chǎn)上損害，被害人得請求金錢賠償，以回復(fù)原狀，而德國法院在早期關(guān)于假期賠償?shù)呐袥Q中認(rèn)為，度假本身具有財產(chǎn)價值，旅客的休憩權(quán)受侵害也為財產(chǎn)上的侵害，因此，旅游業(yè)者給付的旅游服務(wù)具有嚴(yán)重瑕疵，致旅客的假期“無益”，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償。1979年德國民法典修正時，增列條文進(jìn)一步明確，“旅游無法進(jìn)行或者明顯受損害時，旅客也可以因無益地使用休假時間而要求以金錢作為適當(dāng)賠償”。臺灣民法典第514條第8款也規(guī)定，“因可歸責(zé)于旅游營業(yè)人之事由，致旅游未依約定之旅程進(jìn)行者，旅客就其時間之浪費，得按日請求賠償相當(dāng)之金額。但其每日賠償金額，不得超過旅游營業(yè)人所收旅游費用總額每日平均之?dāng)?shù)額。”
七、結(jié)束語
由于諸多因素，旅游合同的有名化未能借助1999年統(tǒng)一合同法的制定而完成，近年來日益增多的旅游合同糾紛主要依照合同法總則的相關(guān)規(guī)定以及有關(guān)部門的行政法規(guī)和規(guī)章解決，實踐證明，旅游合同立法既是必要，也是可行的。因此，有學(xué)者建議修改合同法分則，將旅游合同納入其中。筆者認(rèn)為旅游合同有名化不一定采取這種路徑，一方面合同法修訂茲事體大，近年內(nèi)難以實現(xiàn)，反而延誤旅游合同立法；另一方面可以借鑒《保險法》、《郵政法》等立法模式，以專業(yè)合同與行業(yè)管理相配合的方式，在處于起草階段的《旅游法》中專設(shè)一章規(guī)定旅游合同的基本內(nèi)容，也可以有效的實現(xiàn)旅游合同有名化。
『注釋』
①《合同法》第52條第五款規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同無效�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》（一）第10條又規(guī)定，當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。但是實務(wù)上，一般將“禁止規(guī)定”應(yīng)區(qū)分為“取締規(guī)定”和“效力規(guī)定”，經(jīng)營者締結(jié)合同違反前者只應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任，合同的民事法律效力不受影響。筆者認(rèn)為旅游業(yè)與諸如金融業(yè)、軍工業(yè)等涉及公共利益的管制行業(yè)不同，對于其準(zhǔn)入的限制性規(guī)定旨在保護(hù)相對弱勢的旅游者，如果合同本身能對旅游者提供充分保障，應(yīng)認(rèn)定合同有效。
②1997年國家旅游局頒布《旅行社辦理旅游意外保險暫行規(guī)定》，其第2條進(jìn)一步明確，“旅游意外保險是指旅行社在組織團(tuán)隊旅游時，為保護(hù)旅游者的利益，代旅游者向保險公司支付保險費，一旦旅游者在旅游期間發(fā)生意外事故，按合同約定由承保保險公司向旅游者支付保險金的保險行為。
③參見國家旅游局、國家工商總局聯(lián)合頒布的《國內(nèi)旅游組團(tuán)合同范本》（試行）第7條。
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