[ 陳兆利 ]——(2007-6-14) / 已閱13444次
淺議典當?shù)姆尚再|(zhì)
陳兆利
[內(nèi)容摘要]隨著經(jīng)濟活動發(fā)展，典當行業(yè)日益興旺。遺憾的是，有關該行業(yè)的法律性規(guī)定至今尚付闕如，以致影響了行業(yè)的發(fā)展。筆者從考察當鋪行業(yè)的實際習慣角度，對當?shù)姆尚再|(zhì)略作探討。
[關鍵詞]典 當 營業(yè)質(zhì)權(quán) 附條件買賣
當鋪在中國有數(shù)千年的歷史，據(jù)信發(fā)軔于漢代，形成行業(yè)是在南北朝時期的南朝佛寺。在佛寺中設有名為質(zhì)庫的機構(gòu)，為其肇始。[1]制度確立后，兩千年間幾乎沒有變化。解放后取締了這個行業(yè)，1987年恢復�，F(xiàn)在這個行業(yè)的經(jīng)營者，名稱通稱典當行。實際上，這個名稱不準確，因為典與當是兩回事，現(xiàn)在的典當行并不經(jīng)營典，而只是當。（為方便計，本文稱其為典當，請讀者留意。）[2]并發(fā)展至兼營抵押借款業(yè)務，與銀行業(yè)務形成交叉。衍至今天，典當已成為社會融資、理財?shù)姆绞胶头奖闵畹氖侄�，并成為中小企業(yè)融資新渠道。迄今為止，恢復典當業(yè)20年了。其間，主管部門換了多次，部門管理規(guī)章也幾經(jīng)變動�，F(xiàn)行的專門法規(guī)，只有2005年4月1日實施的商務部、公安部聯(lián)合頒布的《典當管理辦法》，性質(zhì)上是部門管理規(guī)章，法律位階較低。剛剛頒布的物權(quán)法又將草案中規(guī)定的有關典當制度內(nèi)容刪除，仍然處于無法可依的狀態(tài)。本文擬對當?shù)姆尚再|(zhì)談一下自己的淺見。
從目前主流觀點來看，均認為當?shù)男再|(zhì)是營業(yè)質(zhì)權(quán)。史尚寬《物權(quán)法論》即作此論，臺灣民法典也如此規(guī)定。持此觀點的人，把當戶出當取得當金視為一種借貸關系，把當視為一種特殊的質(zhì)權(quán)，用以擔保當戶歸還借貸的當金。區(qū)別于普通質(zhì)權(quán)之處在于，質(zhì)權(quán)人的主體特殊，只能是典當行。內(nèi)容也特殊，不適用普通質(zhì)權(quán)的禁止流質(zhì)規(guī)則和實現(xiàn)質(zhì)權(quán)時的清算規(guī)則，即當戶到期不贖，當物的所有權(quán)就歸典當行所有。典當行多不退、少不補、當鋪無須一定要拍賣當物以償還當金，當鋪利益自享、風險自擔。[3] 這個觀點較之現(xiàn)在《典當管理辦法》的規(guī)定，是一種很大的進步。現(xiàn)在的《典當管理辦法》規(guī)定，當物估價金額在3萬元以下的，典當行可以自行變賣或者折價處理，損溢自負。 3萬元以上的，仍然要按照《擔保法》的有關規(guī)定處理。也就是禁止流質(zhì)，實現(xiàn)質(zhì)權(quán)要清算，剩余部分應當退還當戶，不足部分向當戶追索。這個辦法規(guī)定了三萬元的一條線，沒有任何理論上的依據(jù)，硬是把當這一回事弄成了兩回事。直接的影響是，混淆了當和銀行借貸抵押、質(zhì)押業(yè)務的關系，使現(xiàn)在典當行和銀行貸款業(yè)務擠進一條車道里，一定程度上擾亂了金融秩序。主持起草《物權(quán)法》的專家，本擬將當規(guī)定為營業(yè)質(zhì)權(quán)寫入物權(quán)法，未獲成功。實際上，典當業(yè)有著自己的特性，完全可以在完善法律的基礎上取得更快更好的發(fā)展，無須跟銀行擠在一起爭食。
但是，筆者并不同意當是營業(yè)質(zhì)權(quán)的觀點。筆者的疑問來自于對當?shù)姆申P系的分析。首先來看一下學者對于當?shù)姆申P系的分析。[4]
1、當?shù)漠斒氯碎g存在著類似借貸關系：當事人間的借貸關系是以存在著持當人以提供質(zhì)當物為擔保的前提下，所成立的借貸關系。但是若持當人未為取贖，而愿意將質(zhì)當物所有權(quán)移轉(zhuǎn)給當鋪業(yè)當事人，則持當人原則上不再負有取贖（清償債務）的責任。
2、當鋪業(yè)當事人就持當人所提供的質(zhì)當物具有「擔�！沟男ЯΓ寒斾仒I(yè)當事人就持當人所提供的質(zhì)當物雖然具有擔保的效力，但仍然與一般的「擔保物權(quán)」有所不同。因為擔保物權(quán)的主債務人在擔保物的價值不足清償債務時，仍負清償?shù)呢熑危欢攧t可以不取贖。[4] 以上分析有以下疑點：一、當?shù)漠斒氯酥g存在著類似借貸關系，但是當戶卻可以不取贖當物，從而不清償債務。二、當戶可以不取贖當物，從而在當物不足以清償債務的情況下，不符清償?shù)呢熑巍Ｓ辛艘陨蟽蓚�例外，是否還能堅持當是一種借貸質(zhì)押關系？
從絕當后典當行權(quán)利的內(nèi)容和實現(xiàn)方式上我們不得不反思“當為營業(yè)質(zhì)權(quán)”這一定性的合理性。如果說當是一種營業(yè)質(zhì)權(quán)，其邏輯內(nèi)涵就應當包括出當是為當戶借貸的款項質(zhì)押擔保，當戶自從取得當金時刻起，就負有到期償還本息的義務。但而當這種法律關系卻并不是這樣。當戶到期并沒有必須償還本息的義務。如果他到期不回贖，典當行無權(quán)要求其必須償還（取贖），只是當物的所有權(quán)就轉(zhuǎn)移至典當行所有。當戶取贖是一種權(quán)利而不是義務，當鋪對當戶并不享有債權(quán)。如果把當視為營業(yè)質(zhì)權(quán)，把當金視為借貸，對此就不好解釋。筆者認為，當戶出當，實際上是對當物的一種附條件的出賣，當戶保留將當物到期取贖的權(quán)利，也就是買回權(quán)。如果到期不回贖，就成為“絕當”，當戶放棄了買回權(quán)，典當行有權(quán)就此處理當物。正因這個不是對借貸的擔保，而是買賣，所以多不退、少不補，損益均由典當行承擔。當戶無取贖的義務，取贖與否悉聽尊便，合同對其無約束力，這是與借貸截然不同的合同關系。相應地，對典當行而言，自然也就沒有請求當戶取贖的權(quán)利，相反，典當行要遵守合同約定，保障此取贖權(quán)利的實現(xiàn)，不得拒絕。所以，取贖是一種權(quán)利 。
從另一個角度看，出當后當物的風險由誰承擔呢？根據(jù)典當行的習慣，這種風險由典當行承擔。如果將當?shù)男再|(zhì)定義為營業(yè)質(zhì)權(quán)，那么風險就會由當戶承擔。根據(jù)是《物權(quán)法》第二百一十六條�！耙虿荒軞w責于質(zhì)權(quán)人的事由可能使質(zhì)押財產(chǎn)毀損或者價值明顯減少，足以危害質(zhì)權(quán)人權(quán)利的，質(zhì)權(quán)人有權(quán)要求出質(zhì)人提供相應的擔保；出質(zhì)人不提供的，質(zhì)權(quán)人可以拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)，并與出質(zhì)人通過協(xié)議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務或者提存�！碑斘锶绻麣p或滅失，典當行無權(quán)要求當戶另行提供擔保，也無權(quán)要求當戶在當物價值貶損低于當金的范圍內(nèi)對其承擔賠償責任。這正說明當?shù)男再|(zhì)不是營業(yè)質(zhì)權(quán)，不是借貸當金的擔保，當?shù)男再|(zhì)就是附條件的買賣。因為當戶有買回權(quán)，典當行的所有權(quán)是受到限制的，典當行在當期內(nèi)不得出租、質(zhì)押、抵押和使用當物。同時，典當行向當戶收取按時間計算的綜合費用，（其含義是保管費用、管理費用等）。
有觀點認為，在出當?shù)臅r候，當?shù)姆尚再|(zhì)是不明確的。如果當戶取贖，就成為完整的準借貸關系（其中的保管及收費內(nèi)容是一般借貸合同所沒有的，它成為附隨義務，不產(chǎn)生對價關系），如不取贖則變成買賣合同關系，此間所產(chǎn)生的利息與費用就成了當鋪取得當物的除當金以外的對價。[5]
筆者不同意這種觀點。筆者認為，任何一種法律行為，都有其明確的法律性質(zhì)，出當也不例外。不能說出當后取贖就是借貸，將來不取贖就是買賣。例如在當期內(nèi)因不可抗力當物滅失，因取贖還未發(fā)生，就無法以取贖與否決定當?shù)姆尚再|(zhì)。如果是借貸關系，作為擔保物因不可抗力滅失，典當行應當不予賠償，當戶仍然需要清償當金。如果是買賣關系，典當行買受風險自負，無權(quán)要求當戶清償當金。可見，這種觀點將導致實踐上的困難。因此，筆者認為，當?shù)姆尚再|(zhì)就是附買回權(quán)的買賣關系。在目前的《典當管理辦法》中，立法者把典當?shù)韧诮栀J，所收財產(chǎn)自然也就成了回收當金的擔保。所以，法律允許債權(quán)人除了對擔保物品進行價值上的支配以外，對該價值不足債權(quán)的部分還可以繼續(xù)向債務人請求償還。由于債權(quán)人就擔保物品所取得不是所有權(quán)，而僅僅是與債權(quán)額等值的價值支配權(quán)，多出債權(quán)的部分自然仍然歸屬于物主所有。在這里，回贖也就變成了償還，權(quán)利變成了義務。這樣的規(guī)定，顯然是混淆了借貸質(zhì)押法律關系和當?shù)姆申P系，并在實踐中導致了典當行于銀行借貸業(yè)務的交叉，實有糾正之必要。同時還導致以3萬元為界，使典當行對3萬元以上的業(yè)務只能采取費時費力的變賣清償?shù)霓k法，并變相進入了金融業(yè)務領域，極大地限制了典當行的業(yè)務發(fā)展。相反，如果正本清源，還當鋪以其本來的面目，不但可以規(guī)范典當業(yè)，保證金融秩序，并可以使典當行在其本來的領域內(nèi)體現(xiàn)其靈活的優(yōu)勢，更好地為經(jīng)濟生活服務。當然，今天不同以往，當物的價值不斷增大，多不退少不補的慣例可能在某些情況下造成不公平的后果，甚至形成變相的高利貸，這一點也是要防止的。但是，筆者認為，實現(xiàn)這個目的不能靠取消典當?shù)谋緛砻婺�、抑制典當�(shù)幕盍韺崿F(xiàn)。通過實化諸如顯失公平等法律原則的方式，應當可以達到既促進典當業(yè)的健康發(fā)展、又保護公平的市場秩序的目的。
注釋：
[1]《南史•甄法崇傳》“法崇孫彬，彬有行業(yè)，鄉(xiāng)黨稱善，嘗以一束苧就州長沙寺庫質(zhì)錢，后贖苧還，于苧束中得金五兩，以手巾裹之。彬得，送還寺庫�！痹敿氂涊d了寺院的借貸活動。
[2]典權(quán)，是指當事人一方依照雙方的約定，向另一方支付一定的金錢而占有、使用、收益其不動產(chǎn)，并于約定的期間屆滿后，返還其占有、使用、收益的不動產(chǎn)，另一方返還所收取的金錢的權(quán)利義務關系。
[3]參見王利明《物權(quán)法草案建議稿》、梁慧星《對物權(quán)法草案(征求意見稿)的不同意見及建議 》。
[4]賴國欽《典權(quán)的性質(zhì)與相關法律關系的探討(二)—兼論典權(quán)制度的存廢》。
[5]李順章《當?shù)姆尚再|(zhì)是活賣》
