[ 李立豐 ]——(2002-4-24) / 已閱20756次
乙 乙
其中，用虛線表示的就是行為人本意上要實(shí)施的行為過程，如果沒有其意志以外原因的話，行為人本意所要實(shí)施的行為就要按著如虛線所示的過程進(jìn)行下去。這是沒有問題的。
可是由于行為人意志以外所謂陰差陽(yáng)錯(cuò)的原因，行為人的行為發(fā)生了方向性的改變，如實(shí)線所示的過程，行為人事實(shí)上實(shí)施的是侵害不同于犯罪對(duì)象甲的犯罪對(duì)象乙，由于發(fā)生了這樣的行為方向上的改變，才導(dǎo)致了我們要討論事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤上的若干問題。
筆者一直這樣認(rèn)為，即所有的理論上的探討都是為了解決實(shí)際遇到的問題，單純的經(jīng)院意義上的討論不僅沒有任何實(shí)際意義，反而會(huì)給我們的認(rèn)識(shí)帶來諸多的不便和誤區(qū)。所以對(duì)于以往理論界在具體實(shí)例中爭(zhēng)辯的所謂究竟是對(duì)象錯(cuò)誤還是客體錯(cuò)誤等等爭(zhēng)論，筆者一直持批評(píng)態(tài)度。其實(shí)我們?nèi)藶榈財(cái)喽ㄒ皇挛锏男再|(zhì)沒有什么價(jià)值論上的意義，就所謂事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中“對(duì)象錯(cuò)誤”與“客體錯(cuò)誤”之間關(guān)系的問題而言，筆者認(rèn)為只有在討論如何在具體案例中進(jìn)行處斷的探討中才有實(shí)際的意義。
依據(jù)我們建立的上述認(rèn)識(shí)模型，我們可以進(jìn)行以下的邏輯推理：
1． 行為人本意要進(jìn)行的危害行為，由于其意志以外的原因，沒有完成。也就是說保護(hù)客體甲并沒有遭受行為人本意要進(jìn)行的行為如果發(fā)生可能造成的侵害。
2． 由于發(fā)生了錯(cuò)誤，行為人的行為指向了犯罪對(duì)象乙，并實(shí)際進(jìn)行下去，最終發(fā)生了使保護(hù)客體乙發(fā)生損害的結(jié)果。
3． 在保護(hù)客體甲和保護(hù)客體乙之間至少存在這樣兩種關(guān)系，就是保護(hù)客體甲==保護(hù)客體乙和保護(hù)客體甲==保護(hù)客體乙。在后者中實(shí)際存在三種情況，即保護(hù)客體甲與保護(hù)客體乙沒有任何關(guān)系，保護(hù)客體甲包含保護(hù)客體乙和保護(hù)客體乙包含保護(hù)客體甲。由于相互包含的情況太過復(fù)雜，在這里就不再討論，我們僅就簡(jiǎn)單的情況，即二者相等和不等這兩種情況進(jìn)行討論。
A． 當(dāng)保護(hù)客體甲與保護(hù)客體乙同一時(shí)，如果發(fā)生了行為人本意上和事實(shí)上侵害對(duì)象的不一致，就會(huì)，而且只有在這種情況下，產(chǎn)生所謂的“對(duì)象錯(cuò)誤”。這是基于這樣一種認(rèn)識(shí)，即同一種社會(huì)關(guān)系可以通過不同的承擔(dān)對(duì)象表現(xiàn)出來。如誤將意圖要?dú)⒑Φ摹氨疽獗缓θ恕钡挠H屬當(dāng)成“本意被害人”殺死，雖然犯罪對(duì)象不同，但是不同對(duì)象所承載的“人的生命權(quán)不得非法侵害”這樣一種社會(huì)關(guān)系是相同的。
B． 保護(hù)客體甲和保護(hù)客體乙不同的時(shí)候，就會(huì)發(fā)生不同犯罪客體的競(jìng)合，因?yàn)槲覀兊那疤嶂蟹缸飳?duì)象甲和犯罪對(duì)象乙是不同的，所以我們可以認(rèn)為除了A的情況以外，事實(shí)錯(cuò)誤中競(jìng)合都是犯罪客體的競(jìng)合。11
C． 如前所述，我們?cè)谶壿嬐评磉M(jìn)行到這里的時(shí)候就遇到了一個(gè)非常棘手的問題，就是對(duì)實(shí)際施行的行為進(jìn)行“事后判斷”的問題。即當(dāng)行為人實(shí)際實(shí)施的行為沒有被刑法調(diào)整的時(shí)候我們?cè)撊魏翁幚恚?br>
問題還是回到了如何處斷的問題。
三．事實(shí)錯(cuò)誤的處斷原則
對(duì)于事實(shí)錯(cuò)誤問題的處斷原則這一十分重要的問題，大陸刑法中有幾種不同的處斷原則。如“具體符合說”，此種學(xué)說認(rèn)為行為人所認(rèn)識(shí)的事實(shí)和實(shí)際發(fā)生的必須完全一致才能成立既遂，否則只能成立未遂。12 由于此種學(xué)說過于苛刻，會(huì)很大程度上限制事實(shí)錯(cuò)誤的范圍，實(shí)際持這種觀點(diǎn)的人并不是太多。后來又有學(xué)者提出了“抽象符合說”，該學(xué)說認(rèn)為認(rèn)識(shí)的事實(shí)和實(shí)際發(fā)生的事實(shí)并不需要嚴(yán)格的一致，具體地說，只要行為人主觀上有犯罪的意圖，客觀上又產(chǎn)生了危害社會(huì)的結(jié)果，即使主觀客觀事實(shí)分屬于不同的構(gòu)成要件，也可按意圖之罪的既遂論處。13由于此種學(xué)說無視不同構(gòu)成要件之間的區(qū)別，因此會(huì)造成諸多的矛盾和弊端，故采用的人不多。為了彌補(bǔ)上述學(xué)說的不足，目前大陸刑法國(guó)家的通說采用“法定符合說”，即行為人所認(rèn)識(shí)的事實(shí)和實(shí)際發(fā)生的事實(shí)雖非具體的一致，但這部分不一致，只要不改變構(gòu)成要件的內(nèi)容，不影響既遂狀態(tài)的形成。14日本的某些學(xué)者針對(duì)本問題還提出了所謂的“違法補(bǔ)充說”15。限于篇幅，不在這里詳述。
筆者認(rèn)為，無論上述的哪一種學(xué)說，都沒有完全合理地解決事實(shí)錯(cuò)誤問題的處斷原則。那么我們?cè)撊魏握J(rèn)識(shí)這一問題呢？
事實(shí)上我們應(yīng)當(dāng)從我們建立的事實(shí)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)模型中尋找答案。從上述的理論模型中，我們可以得出幾個(gè)結(jié)論：
1． 根據(jù)我們的假設(shè)，本意實(shí)行之罪由于錯(cuò)誤問題的發(fā)生而沒有既遂，也就是說本意之罪在事實(shí)錯(cuò)誤的情況下單獨(dú)只能成立某一特定的未遂之罪。
2． 行為人實(shí)際實(shí)行的侵害行為，可能成立犯罪，也可能不構(gòu)成犯罪。在實(shí)際實(shí)行的侵害行為構(gòu)成犯罪的情況下，還可能出現(xiàn)預(yù)備，未遂，中止和既遂四種不同的犯罪狀態(tài)。
3． 實(shí)際上事實(shí)錯(cuò)誤問題需要我們解決的就是一個(gè)故意的未遂之罪和一個(gè)過失的可變狀態(tài)的處斷原則問題。
4． 對(duì)于具體的處斷方式和方法，筆者贊成“從一重重處斷”16原則。
我們可以用幾個(gè)具體的實(shí)例來說明筆者的觀點(diǎn)。
實(shí)例一。以男為女實(shí)施強(qiáng)奸的行為。
實(shí)例二。誤將自己的妻子當(dāng)成別人實(shí)施強(qiáng)奸的行為。
實(shí)例三。意圖盜竊財(cái)物，事實(shí)上卻盜得槍支的行為。
以上三種情況都是事實(shí)的錯(cuò)誤，這是沒有問題的。
在實(shí)例一中，行為人本意要實(shí)施強(qiáng)奸，由于對(duì)象的指向性錯(cuò)誤，是不可能達(dá)到既遂的。再看行為人實(shí)際實(shí)施的行為，由于男性作為侵害行為實(shí)施的對(duì)象，并不能引起任何刑法保護(hù)客體的損害，也就是說，根據(jù)法律，男性還不能成為類似強(qiáng)奸等性犯罪行為的物質(zhì)承擔(dān)者17。因此屬于我們以前討論的“可變狀態(tài)”中的不能構(gòu)成犯罪狀態(tài)。我們?cè)谶M(jìn)行處斷的時(shí)候，當(dāng)然不能追究實(shí)際行為的刑事責(zé)任，而僅僅能追究行為人強(qiáng)奸未遂的責(zé)任，實(shí)際上相當(dāng)于一個(gè)未遂犯罪行為和一個(gè)無刑事責(zé)任行為競(jìng)合處斷的問題。
在實(shí)例二中，行為人本意還是要實(shí)施強(qiáng)奸，表面上行為指向也沒有發(fā)生偏差，即是針對(duì)一名婦女實(shí)施的。但實(shí)際上受害者確是其妻子。根據(jù)目前的理論認(rèn)識(shí)，一般認(rèn)為強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象并不包括與行為人有性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為人自己的妻子。18如果在所謂的“婚內(nèi)暴力性行為”并不構(gòu)成犯罪這個(gè)前提的情況下，實(shí)例二和實(shí)例一實(shí)際上就是一樣的了。處斷原則當(dāng)然還是依據(jù)實(shí)例一的原則。但如果我們并不能排除這樣一個(gè)假設(shè)，如果“婚內(nèi)暴力性行為”被規(guī)定為犯罪的話，我們?cè)撊绾握J(rèn)識(shí)呢？筆者認(rèn)為這種情況下，由于對(duì)于這種所謂的“婚內(nèi)暴力性行為”主觀犯意沒有明確的規(guī)定，但從常識(shí)推斷，應(yīng)該是過失，而這種情況我們馬上要在下面的實(shí)例三中進(jìn)行闡述。
在實(shí)例三中，行為人本意要實(shí)施的是要盜竊錢財(cái)?shù)谋I竊行為，但是由于其認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，實(shí)際上事實(shí)的盜竊行為并沒有盜得任何財(cái)物，得手的僅僅是一支槍。如果依據(jù)筆者上述理論，就會(huì)產(chǎn)生這樣一種結(jié)果，就是盜竊行為因?yàn)闆]有符合盜竊罪成立的數(shù)額要求，因而不構(gòu)成犯罪，而盜竊槍支彈藥罪中又要求主觀上的故意，故實(shí)際實(shí)施的行為也不構(gòu)成犯罪。這可能從事實(shí)上不能讓人滿意。于是可能有人要對(duì)筆者的這種處斷原則進(jìn)行懷疑，認(rèn)為至少在這種情況下沒有能“自圓其說”。從而他們傾向于采用別的適用方法，例如把盜槍當(dāng)作盜竊行為的一個(gè)情節(jié)考慮，還有的學(xué)者認(rèn)為槍支從某個(gè)角度看，也是有價(jià)值的，也可看成是財(cái)物的一種等等。這些觀點(diǎn)雖然表面上給處罰此種行為提出了理論上的根據(jù)，滿足了報(bào)應(yīng)的需要，可是事實(shí)上確是前后矛盾的。
筆者要說的是，發(fā)生這種情況的原因一方面是因?yàn)槲覈?guó)刑法關(guān)于盜竊罪的成立要件中僅僅規(guī)定了數(shù)額和次數(shù)的限制，而沒有考慮實(shí)際情節(jié)嚴(yán)重的情況，是立法上的不足。而這樣是不是說犯罪者就能逍遙法外呢，筆者認(rèn)為不是這樣的，因?yàn)樾袨槿藢?shí)施的盜竊行為沒有竊得任何財(cái)物，故不追究其刑事責(zé)任上合理的，而作為反對(duì)筆者觀點(diǎn)的人所持的，認(rèn)為因?yàn)樾袨槿藢?shí)施盜竊行為盜得的槍支這一情節(jié)而對(duì)其實(shí)施處罰，則不應(yīng)當(dāng)在事實(shí)錯(cuò)誤中得到反應(yīng)。因?yàn)檫@是和我們建立的，并依據(jù)其進(jìn)行邏輯推理的認(rèn)識(shí)模型相矛盾的。
事實(shí)上行為人如果在實(shí)施盜竊行為之后，對(duì)于其意外盜得的槍支沒有上繳，我們可以以“非法持有、私藏槍支彈藥罪”等事后罪名對(duì)其進(jìn)行處罰；如果行為人發(fā)現(xiàn)其并沒有盜得任何財(cái)物而僅僅是一把槍以后，并沒有私藏，而是主動(dòng)上繳，可見其主觀惡性極小，可以免除對(duì)其進(jìn)行處罰。當(dāng)然，事實(shí)中會(huì)發(fā)生行為人發(fā)現(xiàn)其意外盜得的槍支之后，既沒有私藏，也沒有上繳，而是害怕事情敗露，對(duì)槍支進(jìn)行了毀滅，丟棄等毀滅罪證等行為。在這種情況下，我們可以認(rèn)為行為人的行為，可以以“故意毀損公私財(cái)物罪”進(jìn)行處罰。
可見，即使在我國(guó)相關(guān)刑事立法并不完善的情況下，在合理的錯(cuò)誤理論的指導(dǎo)下，仍可以有效地對(duì)于此類犯罪進(jìn)行懲罰。
小節(jié)
以上觀點(diǎn)都是筆者在對(duì)事實(shí)錯(cuò)誤問題進(jìn)行初步研究之后的一點(diǎn)粗陋之見，還十分的幼稚和不成熟，還沒有達(dá)到“自圓其說”的境界，在處理“復(fù)雜客體”，如何事實(shí)錯(cuò)誤中的主觀犯意，“行為對(duì)象”和“犯罪對(duì)象”之間的關(guān)系及“法律錯(cuò)誤”和“事實(shí)錯(cuò)誤”之間關(guān)系等重大的錯(cuò)誤理論問題上還沒有展開，還有待于進(jìn)一步補(bǔ)充和完善。
（吉林大學(xué)法學(xué)院2001級(jí)刑法研究生 李立豐 郵編130012）
1 趙秉志主編《刑法學(xué)原理》（大陸刑法部分）中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年8月第一版。161頁(yè)。
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