[ 尹科峰 ]——(2008-7-9) / 已閱14547次
“明知”是否是犯罪構(gòu)成的必備要件
---------對一件奸淫幼女案的評析
桐梓縣人民檢察院 尹科峰 袁媛
一、主要案情
犯罪嫌疑人李某，男，22歲，系湖南省某縣未婚青年；受害人張某，女，13歲，系四川省某縣無業(yè)人員。
犯罪嫌疑人李某在打工過程中認(rèn)識了受害人張某，張某系四川某縣農(nóng)村人口，身材高大，發(fā)育良好，不久后確定了正式的戀愛關(guān)系，在戀愛過程中兩人多次發(fā)生了性關(guān)系。在此過程中，李某多次詢問張某的真實(shí)年齡，張某要么不直接回答，要么說是十四五歲。兩人于確定戀愛關(guān)系后不久，張某瞞著其家人，自愿跟李某一起回到李某老家貴州省某縣，同居近兩個(gè)月，在李某親人及朋友的安排下，征得張某的同意后，兩人準(zhǔn)備不辦結(jié)婚證舉行婚禮，在婚禮當(dāng)天張某的家人來到李某家，將張某帶走，并報(bào)案。直至案發(fā)，張某都未滿十四周歲，但其始終愿意跟李某一起生活，成為夫妻。
二、存在的分歧意見
第一種意見認(rèn)為，根據(jù)我國刑法第二百三十六條第二款之規(guī)定：“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”，結(jié)合近幾年的案例來看，李某應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
第二種意見認(rèn)為，由于張某故意隱瞞自身的年齡，而且張某外貌看起來確實(shí)不像不滿十四周歲的幼女，致使李某確實(shí)無法得知張某為未滿十四周歲的幼女，李某不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
三、評析意見
筆者同意第二種意見。
關(guān)于奸淫幼女構(gòu)成犯罪以明知為條件的司法解釋，即《最高人民法院關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》在解釋方法上是運(yùn)用了限制解釋的方法，這是合理的，但由于該解釋頒布后，引起了理論界和實(shí)務(wù)界的熱烈討論，最終最高人民法院在全國法院系統(tǒng)下了一個(gè)暫停使用該司法解釋的通知。因此，本文將根據(jù)刑法的規(guī)定和其他司法解釋的規(guī)定評析此案，不使用該司法解釋。
（一）本案不符合強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成要件
根據(jù)我國刑法關(guān)于犯罪構(gòu)成的理論，構(gòu)成犯罪必須符合該罪的四個(gè)犯罪構(gòu)成要件，但在此案中，犯罪嫌疑人并不存在故意或者過失的主觀心態(tài)，因此不滿足強(qiáng)奸罪的主觀方面的要件。強(qiáng)奸罪的主觀方面為故意，故意即“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”，即刑法理論上所稱的認(rèn)識因素。而在該案中表現(xiàn)為奸淫幼女，奸淫幼女的主觀方面也必須是故意，這并不存在分歧。既然奸淫幼女是故意犯罪，行為人只有明知是不滿十四周歲的幼女而奸淫的，才具有奸淫幼女的故意。否則，只有奸淫的故意而無奸淫幼女的故意。從刑法理論上來說，明知是不滿十四周歲的幼女是奸淫幼女故意的不可或缺的內(nèi)容�！�
（二）從大陸法系刑法的歸責(zé)原則分析，該案不符合該原則，行為人不承擔(dān)責(zé)任
大陸法系國家刑法的歸責(zé)原則是罪過責(zé)任，而海洋法系國家的刑法采用嚴(yán)格責(zé)任原則。以奸淫幼女為例，大多數(shù)海洋法系國家否定要求明知是未滿十四周歲的幼女，而大陸法系國家則對是否明知十四周歲有不同程度的限制。我國是大陸法系國家，因此刑法的原則也應(yīng)符合罪過原則的要求。
在本案中，犯罪嫌疑人李某不存在罪過，其無法得知張某是否已滿十四周歲，張某刻意隱瞞自己的年齡，李某也不應(yīng)當(dāng)知道張某未滿十四周歲，李某沒有故意侵犯幼女性權(quán)利。因此，根據(jù)我國刑法的歸責(zé)原則，不應(yīng)由李某承擔(dān)責(zé)任，不構(gòu)成犯罪。
（三）從我國刑法的其他規(guī)定來看，無法得出奸淫幼女構(gòu)成強(qiáng)奸罪不要求明知幼女未滿十四周歲
從我國刑法關(guān)于其他罪的有關(guān)規(guī)定來看，并不能得出沒有明確規(guī)定是否“明知”，就理所當(dāng)然得出不要求是否“明知”。確實(shí)刑法中有極少數(shù)有要求“明知”的情形，比如“明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售的”、“明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病而賣淫、嫖娼的” 。但這只是所有罪名中的極少數(shù)。還有一部分罪名也沒有明確要求“明知”，但實(shí)際司法實(shí)踐或是理論界，都要求是“明知”。比如非法持有毒品罪，是故意犯罪，就要求是明知是毒品而持有，過失持有毒品不構(gòu)成本罪，但在刑法條文中并沒有明確規(guī)定要求“明知”。
因此，并不能說在刑法第二百三十六條第二款具體的規(guī)定中沒有要求是否“明知”，就得出奸淫幼女構(gòu)成強(qiáng)奸罪不要求明知幼女未滿十四周歲的結(jié)論。相反，結(jié)合刑法有關(guān)其他罪名的規(guī)定來看，要求明知幼女未滿十四周歲更加符合立法的精神與目的。立法者之所以不明確寫明，正是立法的高明之處，如果在刑法條文中明確寫出要求明知，可以想象，任何一個(gè)理智的犯罪嫌疑人和辯護(hù)人，都會(huì)在這里做文章，使得訴訟成本大大增加，更會(huì)成為違法者逃避責(zé)任的“保護(hù)傘”。因此，在刑法條文中不宜也不應(yīng)規(guī)定“明知”的內(nèi)容，但我們從刑法的相關(guān)規(guī)定結(jié)合立法的目的和精神，可以得出立法者是要求明知的。
（四）從社會(huì)危害性來看，此案并未具有犯罪所要求的社會(huì)危害性
犯罪是指觸犯了刑法，依據(jù)刑法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰的行為。 犯罪具有以下三個(gè)特征: 犯罪是危害社會(huì)的行為，即具有一定的社會(huì)危害性；犯罪是觸犯刑法的行為，即具有刑事違法性；犯罪是應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為，即具有應(yīng)受懲罰性。犯罪的社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)屬性，一種行為如果不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，就不能被認(rèn)定為犯罪行為，也就不能追究行為人的刑事責(zé)任。換言之，行為是否具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪，確定行為人刑事責(zé)任之有無及大小的根本標(biāo)準(zhǔn)。
該案中，犯罪嫌疑人李某與受害人張某是戀愛關(guān)系，李某真心的想跟張某在一起生活，張某也非常樂意，兩人的感情發(fā)展到結(jié)婚的程度。而在此過程中，李某的決定都征得了張某的同意，無論如何，也不能發(fā)現(xiàn)該案存在任何的社會(huì)危害性。因此，根據(jù)犯罪的定義與特征，該案不具有社會(huì)危害性，不構(gòu)成犯罪。
四、從該案得到的啟示
（一）刑事司法實(shí)踐中不能過分夸大案例的作用，走出刑法的經(jīng)驗(yàn)主義
上面的第一種意見所根據(jù)的其中一條理由就是前幾年該地區(qū)出現(xiàn)的未滿十四周歲幼女自愿與未成年人發(fā)生性關(guān)系的案例（案情不同），法院都做了有罪判決，而且判的是實(shí)體刑。因此，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)，奸淫幼女并不要求明知幼女是否滿十四周歲，也不管幼女是否愿意，只要有奸淫幼女的事實(shí)存在就可構(gòu)成強(qiáng)奸罪，從重處罰。
筆者認(rèn)為，這是一種典型的經(jīng)驗(yàn)主義。法治社會(huì)的建立，最大的忌諱就是經(jīng)驗(yàn)主義，如果一切都停留在過去的經(jīng)驗(yàn)層面，法治如何進(jìn)步，法治理論如何在司法實(shí)踐中得到有效體現(xiàn)？不管根據(jù)經(jīng)驗(yàn)得出的結(jié)論是否正確，首先利用這種方法指導(dǎo)工作就是不當(dāng)?shù)�。�?jīng)驗(yàn)主義是一種沒有生命力、沒有創(chuàng)新力的工作方法，它只會(huì)墨守成規(guī)，而放棄了與時(shí)俱進(jìn)、開拓創(chuàng)新。雖然，法律，特別是刑法有一定的繼承性和穩(wěn)定性，但刑法同其他任何一門學(xué)科一樣，它的理論不可能停頓，它也在發(fā)展，也在豐富，我們只有根據(jù)最新的理論來指導(dǎo)實(shí)踐工作，推動(dòng)司法工作，完善執(zhí)法工作，才能在法制化進(jìn)程中有所作為。
任何一個(gè)國家的法治化都是一個(gè)漫長的過程，它會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷的深入，如果在司法實(shí)踐中僅僅根據(jù)案例執(zhí)法、司法，法治如何推進(jìn)？也許，曾經(jīng)被認(rèn)為是正確的判例在今天看來就不是那么符合公平正義了，難道還要根據(jù)存在爭議的案例指導(dǎo)司法實(shí)踐工作，這顯然是不恰當(dāng)?shù)摹?br>
（二）司法實(shí)踐中不能生搬硬套刑法條文，走出刑法的教條主義
第一種意見認(rèn)為根據(jù)我國刑法第二百三十六條第二款以及相關(guān)司法解釋之規(guī)定，成年人只要與未滿十四周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系就可以認(rèn)定其構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而不管其他的任何因素，這是一種典型的客觀定罪的方法，現(xiàn)代刑法已不再采用這種方法了。
刑法第二百三十六條第二款的強(qiáng)奸罪是一種法定強(qiáng)奸，而不是平常所說的強(qiáng)奸罪，因此，在理解這一款時(shí)，一定要結(jié)合立法精神，乃至刑法的精神綜合理解此款。立法者將這一款寫進(jìn)刑法，就是為了體現(xiàn)對未成年幼女的保護(hù)，但是，保護(hù)是有一定限度的，過分的保護(hù)必然會(huì)侵害其他客體的權(quán)利，造成新的不公平現(xiàn)象。
第一種意見正是機(jī)械的理解了該款的本來之意，而沒有結(jié)合刑法的總則和當(dāng)時(shí)的立法精神和目的綜合考慮，走進(jìn)了刑法的教條主義。
（三）全面掌握刑法，結(jié)合立法精神與目的綜合評價(jià)行為人，得出合法又合情的結(jié)論
法律條文總是滯后于法律理論，在刑事司法實(shí)踐中，我們既要堅(jiān)持“罪刑法定”的基本原則和充分借鑒司法判例的指導(dǎo)作用，同時(shí)，也要避免走進(jìn)刑事司法的教條主義和經(jīng)驗(yàn)主義，要全面正確的理解法律，運(yùn)用法律，這樣，才能得出合法、合理又合情的結(jié)論，才能辦理出經(jīng)得起歷史和時(shí)間考驗(yàn)的案件。
