[ 李文江 ]——(2009-6-5) / 已閱18599次
論公立高校銀行貸款的政策性特征
李文江
摘要：公立高校銀行貸款是一種自發(fā)的制度，在2007年3月份召開的兩會上也成為代表們熱議的一個話題，大家呼吁政府盡快解決高校銀行貸款問題。作者從公立高校和政策性銀行同是公法人、公益性目標的一致性等分析出發(fā)，論證了公立高校政策性銀行貸款的特征，對解決公立高校銀行貸款存在問題具有理論意義和實際應用價值。
關(guān)鍵詞：公立高校 公法人 開發(fā)性金融 軟貸款
政策性銀行為什么能夠成為支持公立高校健康發(fā)展的主要力量，或者說公立高校政策性銀行貸款的合法性、可行性，筆者試圖加以論證。
一、政策性銀行和公立高校同系公法人
（一） 對公法人的認識
所謂公法人，與私法人相對，是法人制度不斷發(fā)展的產(chǎn)物。在古代羅馬法中，法人的團體形態(tài)有三種：一種是成員顯現(xiàn)型，指由一定數(shù)量成員（社員）構(gòu)成的團體，如各種協(xié)會，其成員的地位和作用得到最大程度的顯現(xiàn)。羅馬法中有人的集合體（Universitas Personarum）的概念，它成為以后社團法人的起源。第二種是成員隱現(xiàn)型團體，它是物的集合體（Universitastrerum），如中世紀時的教會團體，其成員的地位和作用不甚明顯,但財產(chǎn)卻顯示得很充分。它以后發(fā)展成為現(xiàn)代民法中的財團法人。第三種就是成員不現(xiàn)型團體，如古代羅馬法中的國庫（國家）和市府（地方自治團體），它們擁有獨立的財產(chǎn)并可以獨自享受權(quán)利，承擔義務(wù)，既是公法主體，具有獨立的公法上的法律人格，同時又是市民社會中具有獨立人格的私法主體。他們的成員不能顯現(xiàn)，和作為“人的集合體”與“物的集合體”的法人不同，它們以后發(fā)展成為公法人。
公法人的概念主要見于大陸法系國家，目的是為了區(qū)分國家與私法人的不同。這種不同乃在于公法人是由公法設(shè)立的；其存在的目的主要不是為了從事民事活動，享受民事權(quán)利、履行民事義務(wù)、承擔民事責任，而是要為公共利益行使行政權(quán)力或提供服務(wù)，因而其所享有的權(quán)利也主要是公法所規(guī)定的行政權(quán)力。十九世紀中葉以后，公法人的概念迅速擴充，除國家以外，公法社團、公法財團、公共營造物等也被納入公法人的概念之中，也就是本文下面所指的公法人中的特別法人。但公法人概念雖系繼受民法概念而來，但在發(fā)展過程中，卻因公法的獨特性，而形成不同的概念。如民法上的法人，系指自然人以外，由法律所創(chuàng)設(shè)的，可以享有權(quán)利、承擔義務(wù)的抽象組織體，因而只要具有權(quán)利能力，就是法人，很少有例外。但公法上卻存在著完全權(quán)利能力、部分權(quán)利能力及不具權(quán)利能力的區(qū)分，而公法人只是其中具有完全權(quán)利能力的主體。也就是說，公法人不僅可以以自己的名義行使權(quán)利與義務(wù)，而且可以獨立地承擔責任，不僅可以對抗第三人，而且可以對抗設(shè)立它的國家或地方自治團體。
主張區(qū)分公法人與私法人者對如何進行區(qū)分并無統(tǒng)一標準，而是存在多種學說：
一是目的說。即以公共利益為目的而設(shè)立的法人為公法人，以私人利益為目的而設(shè)立的法人為私法人。
二是設(shè)立依據(jù)說。即依公法而設(shè)立的法人為公法人，依私法而設(shè)立的法人為私法人。
三是設(shè)立者說。即由國家或公共團體設(shè)立的法人為公法人，由私人設(shè)立的法人為私法人。
四是法律關(guān)系說。即對國家有特別利害關(guān)系并受國家特別保護的法人為公法人，反之則為私法人。
五是權(quán)力說。即凡行使或分擔國家權(quán)力或政府職能的法人為公法人，反之則為私法人。
六是一般社會觀念說。即依當時的社會觀念認為是公法人者即為公法人，認為是私法人者則為私法人，并沒有一個明確的標準。
筆者認為，上述學說都只從某一方面而不是完整地描述了區(qū)分的標準。筆者主張應采目的說與設(shè)立者說，即由國家或公共團體以公共利益為目的而設(shè)立的法人為公法人。
公私法人的劃分是建立在公私法劃分的基礎(chǔ)上的，是西方學者把法律分為公私法的產(chǎn)物。前蘇聯(lián)和東歐國家由于摒棄公法與私法的劃分故不承認公法人與私法人的區(qū)分。我國法學理論由于受前蘇聯(lián)理論的影響，在一個相當長的時期，將我國一切法律均視為公法 ，而否認有私法之存在。這一理論產(chǎn)生于、也適應了以前權(quán)力高度集中的行政經(jīng)濟體制的要求。而在社會主義市場經(jīng)濟條件下，特別是在加入世貿(mào)組織后，這種理論顯然已經(jīng)不能適應現(xiàn)實的需要�；谑袌鼋�(jīng)濟本身的性質(zhì)，在當前強調(diào)公私法的區(qū)分，具有重大的理論意義和實踐意義。有學者主張，區(qū)分公法與私法是建立市場經(jīng)濟法律制度的前提，力主應區(qū)分公法與私法 。筆者同意這一主張，并認為，在社會主義市場經(jīng)濟條件下，只要承認公法與私法的劃分，便存在公法人和私法人劃分的重要價值和意義。我國已有學者肯定這種劃分的法律意義 。筆者認為，隨著改革的進一步深入，將會出現(xiàn)更多的、舊的法人分類方法所不能包容的新型法人，如存款保險公司、公證機構(gòu)等等，只能以公法人與私法人的分類方法來劃分。
（二） 我國政策性銀行屬于公法人
我國民法對法人的分類并不能囊括政策性銀行這類新出現(xiàn)的法人。我國現(xiàn)行《民法通則》將法人分為企業(yè)法人與機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體法人兩大類。筆者認為，這種分類并不能將我國的政策性銀行這類新出現(xiàn)的法人包括進去。這是因為：
第一，政策性銀行不是企業(yè)法人。企業(yè)法人是指以營利為目的的、獨立從事商品生產(chǎn)經(jīng)營活動的法人；其中以營利為目的、具有獨立經(jīng)濟利益是其重要的法律特征 。 而政策性銀行區(qū)別于其他商業(yè)性金融機構(gòu)的主要特征便是不以營利為目的，專門貫徹、配合政府社會經(jīng)濟政策或意圖，以追求社會整體效益為依歸 ；它具有一定的獨立經(jīng)濟利益，也要加強經(jīng)濟核算，爭取保本微利，但它并不象商業(yè)性金融機構(gòu)那樣非常強調(diào)自己的獨立經(jīng)濟利益。從另一個角度看，如果政策性銀行為企業(yè)法人，那么它們就與商業(yè)銀行毫無二致，其設(shè)立與運作也必須適用《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，而這顯然是有違《商業(yè)銀行法》的規(guī)定和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定的 。因而，我國的政策性銀行不是企業(yè)法人。有人認為，我國政策性銀行是國有企業(yè)法人，并沒有充足的理由 。《國家開發(fā)銀行財務(wù)管理暫行辦法》第3條提到，國家開發(fā)銀行要辦理工商登記。依筆者理解，這實際上是在把國家開發(fā)銀行作為企業(yè)對待，因為在我國，只有企業(yè)才需要到工商行政管理機關(guān)辦理工商登記。
第二，政策性銀行不是機關(guān)法人。機關(guān)法人是指依照國家法律和行政命令組建的、以從事國家管理活動為主的各級國家機關(guān)。它們是代表國家從事管理活動的組織 。從不以營利為目的這一特征來看，政策性銀行和機關(guān)法人是一樣的；但機關(guān)法人另外具有的代表國家從事管理活動、依法享有、行使國家賦予的公權(quán)力的特征卻是政策性銀行所根本不具備的。雖然政策性銀行充當政府發(fā)展經(jīng)濟、促進社會進步、進行宏觀經(jīng)濟管理的工具，但政策性銀行本身并不是政府的組成部門，不是國家機關(guān)。因此，政策性銀行不是機關(guān)法人。
第三，政策性銀行不是事業(yè)單位法人。事業(yè)單位法人是指從事非營利性的社會各項公益事業(yè)的各類法人，包括從事新聞、出版、廣播、電視、電影、教育、文藝等事業(yè)的法人，是社會主義精神文明的重要內(nèi)容。這些法人組織不以營利為目的，一般不參與商品生產(chǎn)和經(jīng)營活動，雖然有時也能取得一定收益，但屬于輔助性質(zhì)。在不以營利為目的這一點上，政策性銀行與事業(yè)單位法人是一致的；但如前所述，事業(yè)單位法人的活動僅限于文化、教育、衛(wèi)生、體育、新聞、出版等方面的社會公益事業(yè)，雖與商品經(jīng)濟活動不能截然分開，但并不是主要的經(jīng)濟活動參與者。而政策性銀行的業(yè)務(wù)活動則主要包括農(nóng)業(yè)發(fā)展、基礎(chǔ)設(shè)施、基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和支柱產(chǎn)業(yè)的支持、進出口貿(mào)易促進等我國經(jīng)濟建設(shè)與發(fā)展的重要領(lǐng)域，是為專門貫徹、配合政府的社會經(jīng)濟政策或意圖而開展活動的，以促進社會經(jīng)濟健康、協(xié)調(diào)發(fā)展，追求社會整體效益為已任，是社會主義市場經(jīng)濟活動的重要參與者�？梢�，政策性銀行不屬于事業(yè)單位法人。有人認為，政策性銀行是根據(jù)政府宏觀決策和法規(guī)行事，注重實現(xiàn)政府的政策意圖和社會效益，因而政策性銀行應屬于公益法人，而且獨出心裁地稱為“公益（事業(yè)）法人” ，意在指其為公益性的事業(yè)單位法人，不免有些牽強附會，令人費解。
政策性銀行應是公法人。既然我國法律體系在傳統(tǒng)上屬于大陸法，而我國現(xiàn)行民法對法人的分類又不能涵蓋政策性銀行這類新型法人，筆者認為，不妨從公法人與私法人劃分的角度來分析一下政策性銀行的法律性質(zhì)。筆者認為，政策性銀行應屬于公法人，其理由如下：
第一，政策性銀行的目的和宗旨是服務(wù)于公共利益的。政策性銀行不以營利為目的，而應追求社會整體效益，服務(wù)于公共目的。之所以如此，是因為政策性金融業(yè)務(wù)與逐利的經(jīng)營性業(yè)務(wù)常常是矛盾的，也就是說，政策性業(yè)務(wù)是非營利的或低盈利的。比如，一國落后地區(qū)的開發(fā)，對該國經(jīng)濟平衡發(fā)展、社會安定與進步有很大意義。然而，在經(jīng)濟現(xiàn)代化過程中，若以營利為指向，則相對缺乏的資金不僅不會流向落后地區(qū)，而且會出現(xiàn)從落后地區(qū)漏出，流向資金盈利率較高的經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)。在此情況下，對商業(yè)性金融機構(gòu)而言，追逐營利的理性行為與宏觀經(jīng)濟發(fā)展目標是相悖的。這樣，只有由政府創(chuàng)設(shè)的政策性銀行，不以營利為目的，而是服從宏觀經(jīng)濟社會發(fā)展目標的要求，才能向落后地區(qū)輸送資金，對于由此而產(chǎn)生的虧損，由政府給予補貼，或擔保其債務(wù)。但這并非意味著政策性銀行忽視經(jīng)營活動的收益，就必然發(fā)生虧損。
第二，政策性銀行由國家設(shè)立或控制。與商業(yè)性金融機構(gòu)不同，政策性銀行絕大多數(shù)是由政府直接出全資或部分出資創(chuàng)立，如日本“二行九庫”、韓國的政策性銀行、美國進出口銀行、我國三家政策性銀行均是由國家出全資創(chuàng)立的；或是由國家作保證而設(shè)立。而不論政策性銀行如何設(shè)立，它們都是以國家作為后盾，其組織與活動由國家控制和掌握，并與國家、政府保持極其密切的聯(lián)系，服從和服務(wù)于國家社會經(jīng)濟發(fā)展的整體利益的需要，并為貫徹、配合政府社會經(jīng)濟政策和意圖服務(wù)。
第三，一些同屬于大陸法系傳統(tǒng)的國家，如日本、法國，其政策性銀行立法中均規(guī)定政策性銀行為公法人。有學者認為，政策性銀行屬于公益（事業(yè)）法人；事實上，公益法人屬于社團法人之一種，而社團法人又屬于私法人之一種，因而，這些學者實際上是主張政策性銀行屬于私法人的一種。筆者認為，這是缺乏充分根據(jù)的，因而也是不能成立的。只要承認公私法劃分在中國的有效性，政策性銀行是公法人這一命題便告成立。
政策性銀行公法人的法律地位一經(jīng)確立，就具備了財政性金融的職能，也就從理論上成為支持公立高校的主要力量。
（三） 公立高校也屬于公法人
公立高校在依法自主管理學校內(nèi)部事務(wù)時，具有第三種法律地位，即公法人中的特別法人。這一觀點雖然還沒有在我國的立法中得到明確肯定，但已在學術(shù)界引起相當強烈的反響并得到初步的共識。高校作為公法人中的特別法人包含兩層含義：首先，高校是公法人，而非私法人；其次，高校與國家或國家機關(guān)等一般公法人不同，而是公法人中的特別法人。
公立高校作為公法人，其意義在于首先它是行政主體，是依公法所設(shè)立，享有公法所規(guī)定的行政權(quán)力、履行行政義務(wù)、承擔行政責任的主體，其存在目的也首先不是為了從事民事活動或營利、而是為公共利益的目的、為公眾提供服務(wù)，在行政法上具有完全權(quán)利能力與責任能力、能以自己名義行使權(quán)利、履行義務(wù)、承擔責任，而且不僅可以對抗第三人，還可以對抗設(shè)立它的國家或教育部，也就是說可以對它們提起訴訟。
高校作為公法人中的一類特別法人，與國家或國家機關(guān)等公法人也不完全相同。在西方國家，作為行政主體的公法人，首先包括具有濃厚行政色彩的國家及地方自治團體，其次還包括具有一定獨立性、脫離一般行政職能的專門行政機構(gòu)。這類機構(gòu)在英國被稱為公法人（Public corporation），包括工商企業(yè)公法人，行政事務(wù)公法人，實施管制的公法人，咨詢及和解性質(zhì)公法人四類。在法國被稱為公務(wù)法人（les etablissemnts publics），包括行政公務(wù)法人，地域公務(wù)法人，科學文化和職業(yè)公務(wù)法人，工商業(yè)公務(wù)法人四類。在德國，它們是傳來意義的行政承擔者，是公法法人，包括公法團體、公法機構(gòu)和公法財團。在日本，它們屬于其他行政主體，主要包括營造物法人和公共組合。本文為了行文的方便，將其統(tǒng)稱為公法人中的特別法人。
這些法人雖然名稱各異，但具有一些共同的特點：首先，它們是法人，具有一切法人所共同具有的法律地位。如擁有自己獨立的財產(chǎn)，與設(shè)立該法人的國家或地方政府的財產(chǎn)分離，具有獨立的預算，在業(yè)務(wù)活動中所得到的贏余可以自己儲備，而不是上交給設(shè)立它的國家或地方政府，因而具有財政上的獨立性。又如它可以以自己的名義接受捐贈，簽訂合同，起訴和應訴等。其次，它們是依行政法設(shè)立的法人，其設(shè)立、廢除、變更和內(nèi)部組織規(guī)則由行政法規(guī)規(guī)定，不受公司法的拘束。其享有的權(quán)利和負擔的義務(wù)、責任主要是行政法上的，由行政法規(guī)規(guī)定。第三，它們屬于公法人，具有公法人的某些特征，除上述方面外，它們還可以享有公法人的某些特權(quán)，如公用征收，財產(chǎn)不能扣押和強制執(zhí)行，可以簽訂行政合同，制定規(guī)章的行為是行政行為，工作人員可以屬于公職人員等。不過它們之間在享有特權(quán)的范圍和程度上是有差別的。最后也是最重要的是，這些公法人中的特別法人，具有獨立的人格，與國家或地方政府保持一定的獨立性，獨立負擔實施公務(wù)所產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)和責任，并且較少行政機關(guān)的官僚風氣和繁瑣程序，體現(xiàn)出相當?shù)淖灾�、自治特色。高等學校就是這些特別法人中的一類，不同于國家等其他公法人。
二、政策性銀行和公立高校具有公益目標的一致性
（一） 政策性銀行的公益性目標產(chǎn)生的依據(jù)和功能
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