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序
把知識產(chǎn)權(quán)與網(wǎng)絡(luò)的法律問題融合與交織在一起，在國際上，世界知識產(chǎn)權(quán)組織是先行者。而自1995年就把這二者作為博士論文選題開始了專題研究的薛虹博士，應(yīng)當(dāng)說是國內(nèi)的先行者。
自古以來，信息的內(nèi)容、信息的處理與信息的傳輸，一直是國家的治理者所關(guān)注的。要使一個國家安定、穩(wěn)定，繼而發(fā)展、繁榮，國家從立法的角度，就不能不對這三個方面進(jìn)行某種程度的管理。因此，信息安全與國家安全之間的聯(lián)系，實際上是自古就存在的了。信息的內(nèi)容本身，受技術(shù)發(fā)展影響并不大。而信息的處理與傳輸，則極大地受到技術(shù)發(fā)展的影響。
首次對文字信息以較快速度處理，并能使之傳輸較廣的技術(shù)，是印刷術(shù)。中國隋唐發(fā)明及發(fā)展了印刷術(shù)之后，五代開始大量應(yīng)用。五代田敏印售《九經(jīng)》，“天下書籍遂廣”。①與之相應(yīng)的以國家行為體現(xiàn)的管理，是宋代出現(xiàn)的版權(quán)保護(hù)萌芽。至于對信息內(nèi)容的各種① 見元·王楨著：《農(nóng)書》。
管理、乃至強制性的管制，則上自周、秦，古籍中已有簡單記載；下至明朝的洪武，清朝的康、乾，史料中更有詳細(xì)記載。
說到古代信息傳遞的速度對國家安全的影響，人們不能不記起兩句有名的唐詩：“校尉羽書飛瀚海，單于獵火照狼山”。古代最快的傳遞信息的方式，也不過是“乘奔御風(fēng)”而已。在這種傳輸速度下，國家進(jìn)行管理是比較容易的。明《大誥》中，就不乏相關(guān)的規(guī)定。
現(xiàn)代技術(shù)的發(fā)展過程中，對信息的處理出現(xiàn)了計算機，對信息的傳輸出現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)。信息的處理速度、傳輸速度及廣度，已遠(yuǎn)非計算機與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)出現(xiàn)之前的任何時代可比了。因此，可以說，在當(dāng)代講起“信息安全”，主要是指計算機與計算機網(wǎng)絡(luò)帶來的安全問題；講起“信息安全立法”，也主要指規(guī)范計算機與計算機網(wǎng)絡(luò)在信息處理及信息傳輸上產(chǎn)生的新問題。當(dāng)然，這種立法不可避免地會涉及“古已有之”的信息內(nèi)容影響到信息安全的老問題。
早在20世紀(jì)40年代，也就是第一臺電子計算機問世時，在該計算機的產(chǎn)生地美國，已有人提出：刑事法律學(xué)家們應(yīng)當(dāng)把他們的注意力從傳統(tǒng)的犯罪手段，轉(zhuǎn)向利用技術(shù)及技術(shù)成果實施犯罪上來。但這種意見在當(dāng)時卻遭到強烈的非議。① 1979年，美國《新聞周刊》報道了計算機專家S·M·里夫肯通過銀行的計算機系統(tǒng)，把其他人的存款轉(zhuǎn)到自己的賬戶上，不破門，不動手，即盜走1000萬美元的案子。這使人們震驚并引起了警惕。事實上，在20世紀(jì)70年代至80年代，當(dāng)電子計算機使一些發(fā)達(dá)國家向“無現(xiàn)金社會”發(fā)展時，利用計算機進(jìn)行的犯罪活動，也就應(yīng)運而生了。
除了利用電子計算機直接從銀行提取不屬于自己的存款外，有些罪犯還利用電子計算機進(jìn)行其他形式的盜竊。例如，他們可能對一家公司的計算機下達(dá)指令，要求將現(xiàn)金支付給實際上并不存在的另一家公司，從而使現(xiàn)金落入自己手中。他們還可能通過一家公司的計算機“訂購”各種商品，并要求在指定地點交貨。另外，企業(yè)或公① 參看《法學(xué)譯叢》1985年第1期，第42頁。
司本身，也可能利用計算機進(jìn)行金融詐騙活動，如虛報資產(chǎn)等等。這些犯罪活動的手段，已完全不同于傳統(tǒng)手段。
從20世紀(jì)70、80年代起，還有一類隨電子計算機的產(chǎn)生而出現(xiàn)的犯罪或違法活動，即針對計算機本身的活動。這類活動的范圍就更廣泛，它包括下列不同形式：
(1)挪用計算機時間①；
(2)盜竊計算機軟件；
(3)盜竊計算機所存儲的秘密數(shù)據(jù)或信息加以利用或出售；
(4)復(fù)制他人的計算機軟件并出售；
(5)毀壞他人的計算機；
(6)破壞或干擾計算機的信息處理，破壞或刪改計算機的處理結(jié)果；
(7)未經(jīng)許可而將計算機中存儲的有關(guān)他人的個人信息公布或向有利害關(guān)系的第三者透露；等等。
這些行為中，有些在20世紀(jì)70年代前，還很難被稱為犯罪或違法，因為當(dāng)時還沒有相應(yīng)的法律。
從20世紀(jì)70年代開始，一些發(fā)達(dá)國家已經(jīng)在判例法中確認(rèn)了上述某些行為屬于犯罪。例如，美國1977年對“倫德訴英聯(lián)邦” (LundV．Commonwealth)一案的判決，確認(rèn)了挪用計算機時間與“盜竊有價財物”一樣，屬于觸犯刑律②；其后，又在“印第安那州訴麥克格勞”(State V．McGraw)案等一系列判決中作出了相同的結(jié)論Q)。1981年，美國第二巡回法院在“美國政府訴莫尼”(United
① 這在英、美刑法中稱為‘'Misappropriation。{ComputerTime"。使用計算機終端的人，一般要按使用時間交費。這種費用在工作日(周一至周五)高一些，非工作日低一些。挪用計算機時間指的是：將計算機的控制程序分配給其他終端的使用時間挪為己用，以逃避應(yīng)交的費用。
② 見美國《東南區(qū)判例集——弗吉尼亞州部分》1977年第2集，第745頁。
③ 見美國《東北區(qū)判例集——印第安那州部分》1984年第2集，第61頁；美國《紐約州判例集》1982年第2集，第1017頁，等等。上述判例，均轉(zhuǎn)引自《計算機法律與實踐》雜志(英文)1985年1--2月號，第81--83頁。
StaresV．Muni)一案中的判決中，確認(rèn)了利用偽造的信用卡通過計算機系統(tǒng)騙取現(xiàn)款的活動為犯罪o)。
而利用及針對計算機的犯罪活動日益增加，僅僅依靠判例來制裁已顯得遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。在日本，僅1981年一年中，利用銀行計算機系統(tǒng)進(jìn)行犯罪活動的案例就達(dá)288件，英國1984年僅從判例集中反映出的，就有67件。據(jù)美國律師協(xié)會統(tǒng)計，早在1984年美國刑事案件中，已有40％屬于利用或針對計算機的犯罪活動，其中平均每次做案造成的損失為10萬美元(最高的達(dá)到50億美元)②。
因此，許多國家很早就已經(jīng)開始考慮制定新的成文法或修改原有的刑法，否則很難應(yīng)付20世紀(jì)70年代后的新局面。美國法律界在20世紀(jì)70年代末已有人認(rèn)為：他們面臨著“20世紀(jì)的法院與21世紀(jì)的犯罪活動”的矛盾③。
后來，一些發(fā)達(dá)國家頒布了相應(yīng)的法律。例如美國1984年的《計算機欺騙與濫用法》(ComputerFraudandAbuseAct，載美國法典第18篇)，美國1984年弗羅里達(dá)州的《計算機刑法》(ComputerCrimeAct)④。也有的國家在原有刑法中增加了新的、適用于利用計算機的犯罪活動的條款。例如英國1982年的《刑事審判法》(CriminalJusticeAct)第72條，加拿大1970年的《刑法典》(CriminalCode)(1984年修訂本)第173、 178、283、287等條款。有的國家還為保護(hù)銀行業(yè)及保障用戶存款的安全，而針對計算機的應(yīng)用頒布了專門法律。如美國1978年的《電子基金轉(zhuǎn)移法》(ElectronicFundsTransfer Act，載美國法典第15篇，1693條)，1980年的《保管機構(gòu)與金融控制法》(the depository lnstitutions
① 見美國《聯(lián)邦判例集》1981年第2集，第87頁。
② 上述日、英、美的統(tǒng)計數(shù)字，引自《計算機法律與實踐》1985年1～2月號；第83頁；1985年3-4月號，第111-112頁。
③ 參看索馬著：《計算機技術(shù)與法》，第322頁。
④ 目前(即2001年底)美國大多數(shù)州均已有了類似的法律。而美國法典第18篇中的《計算機欺騙與濫用法》，在20世紀(jì)90年代及21世紀(jì)初，曾多次修訂，以便打擊網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下新的犯罪活動。
andMonetaryControlAct)。
對于電子計算機所存儲的信息也不是從來就由法律予以干涉的。只是在第二代電子計算機問世之后，數(shù)據(jù)或信息的法律保護(hù)才開始顯得必要，并越來越重要�！靶畔ⅰ�(1nformation)與“數(shù)據(jù)” (Data)之間不能劃等號。不過，在計算機領(lǐng)域，一切數(shù)據(jù)，無非是儲入計算機的信息，亦即數(shù)據(jù)化的信息。從這個意義上，這兩個詞又經(jīng)常被交替使用。
1967年，計算機產(chǎn)業(yè)最發(fā)達(dá)的美國頒布了《信息自由法》 (FreedomOflnformatiOnAct，載美國法典第5篇)。其他國家也先后頒布了一些類似的法律，如丹麥1970年頒布的《行政信息使用權(quán)法》等。這一類法律，與其說主要在于保護(hù)信息，不如說在于保障個人與企業(yè)獲得和使用他人所擁有的信息。1970年，美國又頒布了《公平信貸票據(jù)法》(FaCreditBillingAct，載美國法典第15篇)，《公平信用報告法》(Fair CredtReportinSAct，載美國法典第15篇)，《金融秘密權(quán)利法》(TheRighttoFinancialPhvacyAct，載美國法典第12篇)等等。這些法律，才確實可以稱為保護(hù)信息的法律了①。它們對于一般個人或法人了解銀行、保險及其他金融行業(yè)的計算機所存儲的數(shù)據(jù)，規(guī)定了必要的限制，以保護(hù)債務(wù)人的個人信息，禁止在一定時期內(nèi)把有關(guān)顧客的“消極信息”向第三者轉(zhuǎn)讓，等等。后來，西歐與北歐的多數(shù)國家，以及加拿大、新西蘭等，也都制定和頒布了有關(guān)計算機存儲的信息的保護(hù)法。早在20世紀(jì)80年代，“計算機信息保護(hù)法”，作為一個相對獨立的部門法，在許多發(fā)達(dá)國家已經(jīng)確立。
所以，說到底，作為應(yīng)對“處理信息”的計算機技術(shù)的立法，對許多國家來說已經(jīng)是個既老又新的問題了(因為計算機技術(shù)本身的發(fā)展仍舊{艮迅速)。而應(yīng)對“傳輸信息”的計算機網(wǎng)絡(luò)的立法，才不折不
① 歐洲法學(xué)者認(rèn)為：聯(lián)邦德國黑森州1970年《數(shù)據(jù)保護(hù)法》(HesseDataProtection Actofl970)是世界上第一部保護(hù)電子計算機數(shù)據(jù)的法律。參看《數(shù)據(jù)處理與法》，第163頁。
扣地對大多數(shù)國家都是全新的問題。
此外，衛(wèi)星通信技術(shù)、與之有部分交叉并將與計算機網(wǎng)絡(luò)有較多交叉的移動通信技術(shù)等等，也是使信息能夠比以往更廣泛、更快捷地傳輸?shù)募夹g(shù)，它們肯定也會影響信息安全問題，因此也應(yīng)當(dāng)納入信息安全立法的框架內(nèi)加以考慮。
應(yīng)當(dāng)說，對于我國來講，將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與信息安全綜合考慮的立法的必要性，已經(jīng)十分明顯了。由于我國前些年忙于各種傳統(tǒng)法律體系的構(gòu)建與“補課”，上述涉及信息安全的“老問題”，在我國則并不顯得老；至于與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的新問題，在我國實實在在是處于立法的起步階段�？傊�：
一、信息內(nèi)容安全問題，不是網(wǎng)絡(luò)時代的新問題，不具有特殊性，主要由已有的民商法、行政法與刑法去規(guī)范，尤其是由已有的新聞、出版等行政管理法規(guī)以及保密法、檔案法等去規(guī)范。當(dāng)然，這類法規(guī)在今天也面臨進(jìn)一步完善的問題。
今天需要構(gòu)建的信息安全法律體系，重點應(yīng)放在由計算機處理信息、計算機網(wǎng)絡(luò)傳輸信息的新技術(shù)帶來的新問題上�！靶畔�安全法”的主要構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)是計算機網(wǎng)絡(luò)法，也就是規(guī)范信息網(wǎng)絡(luò)化過程中在我國出現(xiàn)的新問題，以便保障與促進(jìn)信息網(wǎng)絡(luò)化在我國的健康發(fā)展。
二、建立信息安全法律體系的重要途徑(或者說在目前可馬上采取的主要途徑)是根據(jù)我國信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的實際，參考國外網(wǎng)絡(luò)立法的成例，修訂與完善我國已有的相關(guān)法律。就是說，不宜因建立信息安全法律體系而突破現(xiàn)有的民商、行政、刑事三大法律領(lǐng)域的傳統(tǒng)劃分與建構(gòu)，不宜打破改革開放二十多年來已初步形成的我國市場經(jīng)濟(jì)的法律體系。
例如，我國2000年12月通過的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)安全的決定》即是為信息安全目的而對刑法的完善；我國1999年通過的《預(yù)防未成年人犯罪法》中的信息安全條款，即是對已有行政法的完善；我國2001年通過的《著作權(quán)法》修正案所增加的信息安全條款，即是對
已有民商法的完善。
三、不打破原有的民商、行政、刑法體系，并不意味著只能在上述三個領(lǐng)域業(yè)已制定的法律法規(guī)內(nèi)建立信息安全法律體系。在網(wǎng)絡(luò)時代，各國原有法律中屬于空白的(例如對電子商務(wù)的規(guī)范、對“域名”的規(guī)范、對破解技術(shù)保護(hù)措施的規(guī)范等等)，我們必須填補，而且應(yīng)作為構(gòu)建信息安全體系的重點之一；在其他國家原已具備、但網(wǎng)絡(luò)時代顯露出、而在我國仍處于空白的(例如侵權(quán)法的深層規(guī)范、個人信息 (數(shù)據(jù))在保護(hù)與使用上的規(guī)范等等)，我們更必須填補，而且也應(yīng)作為重點之一。由于存在這兩方面的空白，又由于我國信息網(wǎng)絡(luò)化的發(fā)展速度比許多外國(包括一些發(fā)達(dá)國家)都要快，故我國在信息安全立法方面的任務(wù)，實際上比許多外國(尤其比發(fā)達(dá)國家)要重得多。
在國外已十分重視信息安全立法，而我國在這方面立法任務(wù)更重的今天，如果我國的現(xiàn)有立法重點仍舊不向信息網(wǎng)絡(luò)偏轉(zhuǎn)，或仍舊不把信息網(wǎng)絡(luò)立法作為一個重點，勢必影響我國傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展、影響我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。用一句馬克思主義理論中的話來講，就是勢必產(chǎn)生上層建筑中的某一部分(法律部分)與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不相適應(yīng)，從而妨礙生產(chǎn)力發(fā)展的后果。
如果說，在幾年之前(即1999年前)，一部分外國、一部分國內(nèi)外法學(xué)者，還認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)世界應(yīng)不受法律干擾，那么今年，由于一大批國家(包括發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家)已經(jīng)在這一領(lǐng)域積極地、大量地開展立法活動，也由于我國的司法實踐已突出地感到，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)再“無法可依”已經(jīng)不行，實際上作為信息安全核心的網(wǎng)絡(luò)立法已刻不容緩。呼吁這種立法不能以“管死”為目的、而是應(yīng)當(dāng)有利于“積極發(fā)展”；但如果依舊反對網(wǎng)絡(luò)立法或呼吁“網(wǎng)絡(luò)立法應(yīng)該緩行”①，則屬于既未跟蹤國際發(fā)展的動向，又未關(guān)注我國的司法實踐而得出的不恰當(dāng)結(jié)論。
而在我國現(xiàn)有的法律中，尤其是民商事法律中，與網(wǎng)絡(luò)立法聯(lián)系① 見《互聯(lián)網(wǎng)世界》2001年第11期第18頁，秦緒棟等同志文章的末段。
最緊密的，正是知識產(chǎn)權(quán)法。
這便是我們面前的這部書要呈獻(xiàn)給讀者的。 2002年12月
目錄緒論第一章 電子交易的法律問題
第一節(jié) 電子商務(wù)概論
一、電子商務(wù)的含義
二、電子商務(wù)的基本特征三、幾類代表性的電子商務(wù)模式第二節(jié)電子形式的交易及其法律效力一、電子交易立法的目的及原則二、電子交易的法律效力及相關(guān)問題三、電子交易與法定形式要求的關(guān)系四、電子交易與電子簽名 五、電子交易成立和履行的特點六、電子交易成立和履行的時間和地點七、電子形式的廣告宣傳及垃圾宣傳品的問題—八、電子商務(wù)中的消費者保護(hù)第三節(jié) 有關(guān)電子商務(wù)的行政管理
一、有關(guān)網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)的行政法規(guī)、規(guī)章
二、有關(guān)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)的行政法規(guī)
三、有關(guān)電子公告服務(wù)的行政規(guī)章
四、有關(guān)網(wǎng)站從事登載新聞業(yè)務(wù)的行政規(guī)章
五、有關(guān)網(wǎng)絡(luò)出版的行政規(guī)章
六、有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播廣電節(jié)目的行政規(guī)章
七、有關(guān)網(wǎng)絡(luò)教育的行政規(guī)章
八、有關(guān)網(wǎng)上證券業(yè)務(wù)的行政規(guī)章第二章 新世紀(jì)我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的發(fā)展
第一節(jié) 我國知識產(chǎn)權(quán)法律修訂概述
一、發(fā)展的動力
二、發(fā)展的目的 第二節(jié) 著作權(quán)法律制度發(fā)展綜述一、法律、法規(guī)的修訂及更新二、保護(hù)客體三、權(quán)利歸屬和行使四、自愿登記制度五、權(quán)利保護(hù)六、外國人的權(quán)利保護(hù)問題七、關(guān)于“著作權(quán)”這一名稱的問題第三節(jié) 商標(biāo)及相關(guān)法律制度發(fā)展綜述一、法律、法規(guī)的修訂及更新二、商標(biāo)的范圍 三、商標(biāo)注冊四、爭議的裁定 五、商標(biāo)專用權(quán)的許可、轉(zhuǎn)讓及其他轉(zhuǎn)移六、商標(biāo)使用的管理七、商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)八、馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)九、地理標(biāo)志的保護(hù)第四節(jié) 專利及相關(guān)法律制度發(fā)展綜述
一、超文本鏈接與搜索引擎二、音樂作品的網(wǎng)絡(luò)傳播三、網(wǎng)絡(luò)上的廣播、電視第七節(jié) 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任一、概述二、著作權(quán)法律責(zé)任第八節(jié) 域名系統(tǒng)的法律問題
一、域名系統(tǒng)及域名注冊
二、域名系統(tǒng)對糾紛的預(yù)防與解決
三、域名糾紛與訴訟
四、域名注冊組織的法律責(zé)任第九節(jié) 網(wǎng)絡(luò)上的商標(biāo)、反不正當(dāng)競爭及專利法律問題一、網(wǎng)絡(luò)上的商標(biāo)問題二、網(wǎng)絡(luò)上的不正當(dāng)競爭問題三、網(wǎng)絡(luò)上的專利問題附錄——主要網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法律、法規(guī)及其他文件法律著作權(quán)法商標(biāo)法 專利法 ．行政法規(guī)著作權(quán)法實施條例計算機軟件保護(hù)條例商標(biāo)法實施條例專利法實施細(xì)則司法解釋關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋 關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題
的解釋關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋
關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干
問題的解釋
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