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侵權(quán)行為法在普通法中是—個(gè)獨(dú)立的法律部門，它有著獨(dú)具特色的法律規(guī)則體系
和法律原則。英國侵權(quán)行為法源遠(yuǎn)流長，是普通法系侵權(quán)行為法的一個(gè)主要的和典型
的代表．我們也可以稱它是普通法侵權(quán)行為法的源頭。作為普通法的英國侵權(quán)行為法
不同于大陸法系國家的民事侵權(quán)行為法律，在大陸法系國家，侵權(quán)行為法只是廣義民
法的一部分。我們可以說．就一種具體的侵權(quán)行為而言，英美法系和大陸法系就相似
的侵權(quán)行為事實(shí)可能有近似的判定結(jié)果，但是，就侵權(quán)行為訴訟的方式、形式．法律理
由等等而言．兩種法系具有顯著不同的特點(diǎn)。
普通法的含義是多方面的。一個(gè)方面是指英國的一種法律淵源。與衡平法和制
定法相對(duì)。從這個(gè)意義上講。普通法中的侵權(quán)行為法僅指英國法院依照普通法程序?qū)?
侵權(quán)行為受害者提供的法律救濟(jì)，這種理解的缺陷是過于狹窄。從英國法發(fā)展的情
況看，1875司法法令頒布后，普通法體系和衡平法體系的區(qū)分逐漸消失，現(xiàn)在再去
區(qū)分普通法對(duì)侵權(quán)行為受害人的救濟(jì)和街平法對(duì)不當(dāng)行為受害者的救濟(jì)已設(shè)有實(shí)際
的意義、而且，隨著英國法成文法的增多，英國法的侵權(quán)行為法已大大超過了普通法
對(duì)侵權(quán)行為的救濟(jì)�！捌胀ǚā钡牧硗庖粋�(gè)含義是指普通法系的傳統(tǒng)，它既包括英國法
傳統(tǒng)，又包括美國法傳統(tǒng)．以及原英國殖民地法律制度．這個(gè)含義與羅馬日爾曼法系相
對(duì)-從這個(gè)意義上講．普通法中的侵權(quán)行為法實(shí)際上指通行于普通法系傳統(tǒng)國家侵權(quán)
行為法的共同特征。這種理解的缺陷是過于龐雜，況且就目前的情況而言，英．美．加、
澳．新等普通法系國家畢竟是具有統(tǒng)一完整法律制度的主權(quán)國家，在具體的侵權(quán)行為
形式．侵權(quán)行為訴訟和侵權(quán)行為救濟(jì)方面等等都有自己的特點(diǎn)和具體的差別。不管怎
樣說，通常的說法是普通法起源于英國法。
從侵權(quán)行為法的目的上講．對(duì)原告來說，侵權(quán)行為法可以為其受到的損害提供一
種補(bǔ)償：從被告的角度說，侵權(quán)行為法可以保護(hù)他的一種行動(dòng)的自由：從社會(huì)的角度
說，侵權(quán)行為法可以防止損害行為：侵權(quán)行為法提供一種法律的救濟(jì)．但是在整個(gè)法
律體系中，它只是法律救濟(jì)中的一種，其他救濟(jì)的方法還有：私人保險(xiǎn)．社會(huì)保險(xiǎn)，刑事
傷害補(bǔ)償，以及各種健康服務(wù)性質(zhì)的國家福利-一般地說，侵權(quán)行為不存在一種公認(rèn)
的定義，也不能說有一種有效的侵權(quán)行為的一般原則。在這一點(diǎn)上，侵權(quán)行為法不同
于契約法。在契約理論中，一個(gè)有效的合同必須有要約和承諾；約因形式：當(dāng)事人責(zé)任
能力和形成法律關(guān)系的意圖、但在侵權(quán)行為法中，不存在類似的一般規(guī)則。按照美國
的權(quán)威看法．侵權(quán)行為這個(gè)詞，“我們作出了許多的努力去定義，但是，我們所謂的成功
之處．要么是擴(kuò)大了它的含義，因而包含了超過侵權(quán)行為范圍的東西，要么是縮小了它
的含義．因而漏掉了許多屬于侵權(quán)行為范圍內(nèi)的東西。
但是，一般認(rèn)為．一個(gè)“侵權(quán)行為”是一種民事不當(dāng)行為，而非一種合同違約，對(duì)此，
法院將以賠償訴訟的形式提供一種救濟(jì)。按照英國侵權(quán)行為法學(xué)的通說，侵權(quán)行為的
性質(zhì)可以歸納為如下幾點(diǎn)：
第一，一個(gè)侵權(quán)行為導(dǎo)致一個(gè)可能要求賠償?shù)拿袷略V訟-對(duì)侵權(quán)行為的法律救
濟(jì)有各種方法，比如強(qiáng)制令，比如賠償，這些救濟(jì)可以由當(dāng)事人一并提出，也可以獨(dú)立
地提出。然而，原告的債務(wù)問題不屬于浸權(quán)行為法的范圍；
第二，一個(gè)侵權(quán)行為產(chǎn)生于法律的運(yùn)作．而不是當(dāng)事人的協(xié)議
托違約等的行為，不發(fā)生侵權(quán)行為事實(shí)，
第三，專門涉及國家的懲罰行為，不是侵權(quán)行為．而是刑罰，
第四，侵權(quán)行為、違約和犯罪不必定是完全獨(dú)立的。侵權(quán)行為也可因違約．犯罪或
兩者而發(fā)生，比如出租司機(jī)撞了路燈，他可能對(duì)乘客承擔(dān)侵權(quán)行為責(zé)任，對(duì)出租車車主
承擔(dān)侵權(quán)行為責(zé)任．對(duì)任何其他受傷的人或財(cái)產(chǎn)承擔(dān)侵權(quán)行為責(zé)任．可能還要因未能
將乘客運(yùn)到目的地承擔(dān)違約責(zé)任，而且還可能因違反道路交通法承擔(dān)刑事責(zé)任。
侵權(quán)行為的定義因此可以這樣表述：“主要產(chǎn)生于法律運(yùn)作而非當(dāng)事人違約的違
法行為；它是對(duì)未清償行為的一種典型性賠償；而且，它不是專門性的違約，或?qū)ｉT性
的信托，或其他街平的責(zé)任或一種犯罪的結(jié)果。”
從歷史上看，梅因認(rèn)為，侵權(quán)行為法是最古老的法律制度之一，甚到巳罪也起源于
侵權(quán)行為法。不過，現(xiàn)代意義的侵權(quán)行為法，起源于英國14世紀(jì)的令狀(Writs)制
度：沒有國王的令狀，任何人都不能在王國普通法院里提起訴訟。在沒有令狀的地
方，就不存在權(quán)利。每—個(gè)原告只能在已認(rèn)可的形式范圍內(nèi)提起訴訟，而訴訟形式的
關(guān)鍵要素始于原始的令狀，因這個(gè)令狀才發(fā)生一個(gè)訴訟。這種情況持續(xù)了500年，到
1832年和1833年法律改革之后，這種情況發(fā)生了變化，到1852年，英國“普通法律
程序法令”(CornmonlawProcedureAct)規(guī)定，“在任何傳喚令狀中，投有必要提及任
何訴訟的形式或原因”。盡管如此，“英國法院規(guī)則”{EnglishRules court)最近版本
還說，即使沒有必要陳述令狀中的訴訟原因，但也非常希望這樣去做。因此法律史學(xué)
家梅特蘭(Fw．Maitland）說：“訴訟形式在墓穴里在制約著我們”：51．他的意思是況，
侵權(quán)行為訴訟形式的區(qū)分在現(xiàn)代已經(jīng)沒有現(xiàn)實(shí)的意義．但是在法律實(shí)踐上，這種區(qū)分
仍然制約著我們現(xiàn)代人．
歷史的原因?qū)е铝擞⒚狼謾?quán)行為責(zé)任的體系．這種責(zé)任體系最原始的區(qū)分是“不
侵害”(trespass)和“其他的不法侵害”(trespassonthecase)，前者不要求具體的權(quán)
利要求和損害的證明．而在后者，具體的要求和損害的證明通常至為重要。，隨著時(shí)代
的發(fā)展，這種劃分不再能夠滿足侵權(quán)行為陸的發(fā)展，到現(xiàn)代．對(duì)于侵權(quán)行為的責(zé)任范
圍，存在兩種不同的學(xué)派，一種是抽象的侵權(quán)行為法學(xué)派(a Law tort)，典型代表是
溫斐爾德(wiMidd)，這個(gè)學(xué)派認(rèn)為．如果不能被證實(shí)為合法，那么所有不當(dāng)行為都可
能構(gòu)成侵權(quán)行為。只有這樣．法律才能更好地保護(hù)人們的權(quán)利；另外一種是具體的侵
權(quán)行為法學(xué)派(a law torts)．典型代表是英國著名的薩爾蒙德(Lw．Salmond)，這個(gè)
學(xué)派認(rèn)為，侵權(quán)行為包括各種具體的侵權(quán)行為形式，比如不法侵害(trespass)、侵?jǐn)_
(ntllsarlce)．過失(negligence)：名譽(yù)損害(defamation)等等。原則上講，如果原告不以
上述-種訴訟形式提出訴訟請(qǐng)求，那么他不能獲得法律的救濟(jì)，但是如果一旦有了新
的侵權(quán)行為，那么就可以產(chǎn)生一種新的侵權(quán)行為訴訟形式，比如侵犯隱私(incasion of
pnvacy)．脅迫(intimidation)等等。
在理論上，對(duì)于侵權(quán)行為責(zé)任的劃分則無統(tǒng)一的說法，甚至可以說．在英美侵權(quán)行
為法的著作中，沒有完全相同體例的兩本書。這里主要介紹兩種較為典型的體例。
第一種體例是美國法律協(xié)會(huì)編纂的“法律重達(dá)·侵權(quán)行為法”，具體內(nèi)容包括：第一
編，故意對(duì)他人身體．土地及動(dòng)產(chǎn)之傷害；第二編．過失：第三編，嚴(yán)格責(zé)任：第四編，不
實(shí)說明；第五編，誹澇：第六編，侵害之虛偽不實(shí)；第六編A，隱私權(quán)；第七編，無正當(dāng)理
由之訴訟；第八編，家庭關(guān)系之干擾；第九編，就優(yōu)越之經(jīng)濟(jì)關(guān)系之干擾；第十編，以故
意過失侵入土地以外之其他方式侵犯土地利益；第十一編，其他法律規(guī)則；第十二編，
得適用于所有侵權(quán)行為賠償請(qǐng)求之抗辯：第十三編，救濟(jì)。
第二種劃分是依傳統(tǒng)和發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行羅列．在英國法中，侵權(quán)訴訟形式主要涉及
對(duì)土地的不法侵害，對(duì)動(dòng)產(chǎn)的不法侵害．對(duì)人身的不法侵害．侵?jǐn)_，名譽(yù)損害，過失，成
文法的責(zé)任，危險(xiǎn)房屋的責(zé)任，產(chǎn)品責(zé)任．嚴(yán)格責(zé)任，動(dòng)物的責(zé)任．家庭關(guān)系，經(jīng)濟(jì)關(guān)系，
貿(mào)易糾紛，欺詐和有害的謊言．濫用法律訴訟等等。
與大陸法系民法一般性和原則性相區(qū)別的是，英國侵權(quán)行為法更顯具體性和生動(dòng)
性，但是同時(shí)，也較難為人們所把握-這里，主要描述英國侵權(quán)行為法的幾個(gè)基本特
點(diǎn)。

1。判例和成文法
英國侵權(quán)行為法如同英美法的其他部門一樣，有一些確立的“原則”，每個(gè)原則的
形成要么依賴于法律判決所確立的法律命題．要么依賴于成文法中確立的規(guī)則。英美
法的基石是判例，在這—點(diǎn)上，侵權(quán)行為法比其他法律部門更加明顯：
侵權(quán)行為法行為法可能是最少有成文法的法律分支。在英國，自20世紀(jì)30年代．特別

是70年代以來，侵權(quán)行為法的成文法開始多了起來?其中，比較有名的是：<民用航空
法)(1982)、<民事責(zé)任(分?jǐn)?法)(1978)：<天生殘疾(民事責(zé)任)法)(1976)．<消費(fèi)者安
全法)(1938)、(危險(xiǎn)房屋法>(1902)．(雇傭法）(1980)．(工廠法)(1961）．<致命事故法)
(1976)．{防火法)(1774）．(狗看管法)(1975)，(公路法)(1980)、<房屋法)(1961)、(法
律改革(促成過失)法)(1945)、<法律改革(丈夫和妻子)法)(1962)、(法律改革(已婚婦
女和侵權(quán)入)法）(1935)：(法律改革(其他規(guī)定)法)(19341970)．<時(shí)效法)(1980)：<國
家公園和郊游法)(1949)：<噪音減少法)(1960)、(占用者責(zé)任法)(1957)；(公共健康
法)(1936)。(公共交通工具法)(1981)．<公路交通法)(1972)、<公路交通規(guī)則法)
(1967)．<體育場地安全法)(1975)．(侵權(quán)行為(干涉物品)法)(1977)、(貿(mào)易糾紛法)
(19061965)．<商標(biāo)法>(1938)、(工會(huì)和勞動(dòng)關(guān)系)及修正法(1974 1976)和<草法)
(1959)[9)，近年新的成文法還有<消費(fèi)者保護(hù)法)(1987)、<道路交通法)(1988)、(名譽(yù)
損害法)(1952，1996)．(免于騷擾法)(1997)和(人權(quán)法)(1998)等等-但是按照英國普
通法的傳統(tǒng)，這些成文法規(guī)則要具有實(shí)效，要具有約束力．就必須在判決中由法官予以
應(yīng)用和解釋后方才可行，而且法官在以后的判決中，所引用的法律淵源，仍然不是該成
文法．而是包含有成文法內(nèi)容的先例．
與此相反，慢權(quán)行為法的案例是大量的，錯(cuò)綜復(fù)雜的，甚至是相互矛盾的，案例就
是一種主要的法律淵源，是法官審理案件的主要根據(jù)。在一定情況下，一個(gè)主導(dǎo)性的
案例．就沒定了一個(gè)新的侵權(quán)行為形式，有時(shí)，一個(gè)著名的案例，可以同時(shí)開辟了幾種
新的侵權(quán)形式：
2．法官和陪審團(tuán)
在英國侵權(quán)行為法中．“法官和陪審團(tuán)”的問題總是一個(gè)貌似簡單實(shí)為復(fù)雜的問
題．侵權(quán)行為訴訟—般都有陪審團(tuán)，而在諸如名譽(yù)損害這樣的案件中，幾乎總有一個(gè)陪
審團(tuán)。簡單地說，法官在訴訟中的作用是判斷“法律的問題”，而陪審團(tuán)的作用是認(rèn)定
“事實(shí)的問題”。但是，在一個(gè)案件中．那些是法律的問題?那些是事實(shí)的問題?這是
—個(gè)專業(yè)的法律人員都難以解釋清楚的問題，借用美國大法官霍姆斯。
HNmes)在其著名的<苦通法)中的看法，當(dāng)事人的“行為標(biāo)準(zhǔn)”應(yīng)該交給陪審團(tuán)確定：法
官則從“日常經(jīng)驗(yàn)”中推演出要適用的法律規(guī)則，這種日常經(jīng)驗(yàn)是十二個(gè)陪審員從社區(qū)
的實(shí)踐中得出。
以“過失”[nj侵權(quán)行為為例，法官?zèng)Q定的法律問題是：原告是否可以從他列舉出
來的“事實(shí)”中“合理推測出”被告的過失。發(fā)果法官認(rèn)定，原告已經(jīng)有充分的證據(jù)以確立被告的確為過失，那么他就將案件交給陪審團(tuán)．由他們決定“作為事實(shí)問題”及“雙
方”當(dāng)事人的證據(jù)，從而最終確立被告是否構(gòu)成過失。英國1877年Metropolitan Rail-
way切Co．v．Jackson 確立，“法官要說的是．根據(jù)證據(jù)，‘可以’合理地推測出被告構(gòu)成過
失，這樣，事實(shí)已經(jīng)被確立了；陪審團(tuán)要說的是，從這些事實(shí)中(沬官交移給他們)，過失
‘應(yīng)該被’推測出來”。
以名譽(yù)損害為例．法官的作用是決定“法律的問題”，即，被告的陳述是否“合理地
能夠”具有原告所指控的名譽(yù)損害之含義。如果不能滿足這些條件，法官扣押下案件，
不交給陪審團(tuán)：陪審團(tuán)的作用是決定“事實(shí)的問題”，即，該陳述是否“是”名譽(yù)損害。
具體而言，在“公正評(píng)論”的抗辯中，“法官”要決定如下的“法律”問題：第一，被使
用的語言是否能成為事實(shí)的陳述?第二，該主題在法律上是否能作評(píng)論?第三，是否
有合理的證據(jù)到達(dá)陪審團(tuán)那里，以表明評(píng)論不是公正的?如果法官確信上述問題的答
案是肯定的，那么“非公正的問題”就送達(dá)給陪審團(tuán)。
不管如何復(fù)雜，但是有一點(diǎn)是明確的．在英國侵權(quán)行為訴訟中，法官是以—個(gè)專家
的身份出現(xiàn)的，而陪審團(tuán)則是以一種普通人的身份出現(xiàn)的，侵權(quán)行為訴訟判決的形成，
從某種意義上講，就是這種法官的睿智和陪審團(tuán)常識(shí)的結(jié)合。
3。普通人的正常思維和西方人的生活習(xí)慣
普通法的侵權(quán)行為法最顯著的特點(diǎn)之一，是它較少一般性。想用幾條一般性的原
則來描述普通法的侵權(quán)行為法是異常困難的，這與普通法中判例處于主導(dǎo)地位助特點(diǎn)
相關(guān)，也與侵權(quán)行為法所涉及的內(nèi)容與人們?nèi)粘Ｉ�活密切相關(guān)有關(guān)�？梢哉f，英美侵
權(quán)行為法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容既不存在于英國侵權(quán)行為法的著作之中．也不存在于美國的法律
重達(dá)之中．而是存在于廣泛、復(fù)雜、甚至是相互矛盾的法院判決之中。英美侵權(quán)行為法
的歷史．從某種意義上是判例的發(fā)展史：正是由于這個(gè)原因，侵權(quán)行為法一般被普通
法國家的法律學(xué)生認(rèn)為是較難掌握的—個(gè)法律部門。另外—個(gè)方面，侵權(quán)行為法的目
的是要解決非常實(shí)際的問題，而不是上升到什么哲學(xué)的高度去思考什么形而上學(xué)的難
題。雖然美國的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)和經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)都在不同程度上影響了侵權(quán)行為法的
實(shí)踐,但是就總體面言，影響侵權(quán)行為案件的主要因素仍然是先例，習(xí)慣乃至通常
人的通常意識(shí)，而不是思辨的東西。
在“侵?jǐn)_”的侵權(quán)行為中．妨礙是否合理，就需要有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)“不是
依照優(yōu)雅的或美味的生活模式和習(xí)慣，而是根據(jù)英國人民之間的樸實(shí)．嚴(yán)肅和簡樸的
觀念�！痹凇斑^失”侵權(quán)行為中，被告對(duì)原告的關(guān)注標(biāo)準(zhǔn)，是”在案件那種特定的情況
下一個(gè)普通理智的人”(the man the clapban mnlbus)的標(biāo)準(zhǔn)，沒有能遵從這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)
的被告將被認(rèn)為是過失。。普通鯉智的人”是一位觀念上的人，他既不是低能，也不是
高自信。這種標(biāo)準(zhǔn)“消除了個(gè)人的一種均衡，它獨(dú)立于特定個(gè)人行為的個(gè)人特性之
外”。在名譽(yù)損害案件中，名譽(yù)損害的尺度是一個(gè)“普通正常思維的社會(huì)成員”“在
案件情況下”是否認(rèn)定為名譽(yù)損害?這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來源于“十二個(gè)有理智大腦的陪審團(tuán)成
員”因此，一些侵權(quán)行為法著者經(jīng)常引用羅馬法學(xué)家的一句格言：這不是什么偽善
哲學(xué)的領(lǐng)域．而是—個(gè)現(xiàn)實(shí)的世界。
英國侵權(quán)行為法方面的書籍很多．權(quán)成著作當(dāng)數(shù)Salmond的Law of Tons，到90
年代早期，其修訂本已達(dá)19版，在案例書籍方面，引用率比較高的當(dāng)數(shù)HeppLe &
Matthews的Tot ：Cases & Materials，對(duì)中國讀者而言，這些名篇讀起來不易。法律
出版社影印的這部<侵權(quán)行為法)是一本法學(xué)的教材，它是中國讀者初步了解英國侵權(quán)
行為法的合適的書籍。從總體上講．這部教材至少有如下幾個(gè)方面的特點(diǎn)值得肯定：
第—，新穎性。本書出版時(shí)間是2001年，版本為第五版：按照作者的解釋，他在寫作
這本書的時(shí)候，參照了近年來英國侵權(quán)行為法的最新發(fā)展，按照民事訴訟法的最新變
化．作者將從前“原告”的提法變成了現(xiàn)在的“權(quán)利請(qǐng)求人”；依照(歐洲人般公約)，作者
充實(shí)和補(bǔ)充了有關(guān)“公平審判權(quán)”．“言論自山”和“隱私權(quán)”的侵權(quán)行為法保護(hù)問題。第
二，文字簡練體例合理。英國的侵權(quán)行為判詞晦澀堆懂．權(quán)威著作費(fèi)解，而作者則盡量
用最簡短的語言勾勒出侵權(quán)行為法的基本規(guī)則．在具體規(guī)則應(yīng)用的時(shí)候，又用最簡短
的語官介紹典型性的判例，或者用簡明的例子來說明這些規(guī)則，第三．該教材在書的
末尾．作者附上了涉及侵權(quán)行為的成文法規(guī)定。從這些成文法的節(jié)選中，我們既可以
準(zhǔn)確地把握有關(guān)浸權(quán)行為法規(guī)則的準(zhǔn)確含義，也可以從中把握英國侵權(quán)行為法由判例
向成文法發(fā)展的—般趨勢，
通過這本教材的閱讀，我們應(yīng)該能夠把握英國侵權(quán)行為法的主要內(nèi)容，這對(duì)于我
們了解普通法國家的侵權(quán)行為法多有幫助。不過，耍指出的是，這部書畢竟是一本法
律的教材，要想深入和全面地研究英國侵權(quán)行為法．我們還應(yīng)該進(jìn)一步地閱讀．閱讀那
些英國侵權(quán)行為法的名著，閱讀那些英國侵權(quán)法行為的重要判例。唯有如此，我們才
可以真正領(lǐng)會(huì)英國侵權(quán)行為法的精神，真正體會(huì)普通法所包含的法律智慧。

徐愛國

2003年夏于北京大學(xué)