[ 姚國建 ]——(2012-2-9) / 已閱23537次
姚國建 中國政法大學(xué) 副教授
一、背景
傳統(tǒng)憲法理論認為，憲法是公法，調(diào)整國家和公民之間的關(guān)系； 家庭法是典型的私法，調(diào)整私人家庭成員之間的關(guān)系，二者似乎不會產(chǎn)生交集。但二戰(zhàn)以后，這種公私二元分立的觀念越來越受到理論和實踐的摒棄。無論是德國的“第三者效力”理論還是美國的“政府行為”理論抑或日本的“統(tǒng)治行為”理論，雖然其理論基礎(chǔ)和具體內(nèi)容有別，但無一例外地強調(diào)憲法對私人領(lǐng)域的介入。
歷史上，美國憲法與家庭法的界限涇渭分明。1787 年的憲法文本及隨后的歷次憲法修正案均未涉及“家庭”一詞。原因在于： 一是憲法所保障的各項權(quán)利均是其時權(quán)利觀念的反映，即這些權(quán)利是容易受到政府侵犯的，而家庭并不會受到政府侵犯或威脅，所以不需要憲法保障； 二是根據(jù)聯(lián)邦分權(quán)原則，家庭法的立法權(quán)由各州保留。[1]因而幾乎每個州的憲法都有保護婚姻或家庭的條款。[2]在司法上，聯(lián)邦最高法院也竭力避免介入家庭糾紛，有限的一些案例也主要是涉及司法中的“禮遇”( comity) 問題，即一州對他州法院有關(guān)婚姻及兒童監(jiān)護判決應(yīng)持充分尊重并誠實執(zhí)行的立場，代表性案例是 Maynard v． Hill案。[3]但是，隨著時代發(fā)展，這一觀念遭到摒棄。作為釋憲者，聯(lián)邦法院尤其是最高法院不斷通過自己的解釋，將聯(lián)邦憲法延伸至家庭法領(lǐng)域，從而實現(xiàn)了憲法與家庭法的鏈接。法院的憲法解釋使得憲法中的平等、自由等人權(quán)保障原則和規(guī)則在家庭法中得到了體現(xiàn)。這些變化不僅涉及聯(lián)邦層面，也涉及到各州的立法和司法實踐。本文將從判例法的角度，厘清憲法對家庭法影響的歷史軌跡，探究憲法對家庭法介入的路徑，以及由此導(dǎo)致的家庭法的理念及其規(guī)則的變化，并探討這一變化在美國社會所引發(fā)的各種爭議，最后分析美國憲法和家庭法的關(guān)系演變給中國相關(guān)法律的發(fā)展帶來的啟示。
二、家庭法的憲法化趨勢———憲法介入家庭法的基本軌跡
美國的家庭法在 20 世紀發(fā)生了重大變革。在此前，家庭法的核心問題是婚姻，婚姻是愛、性以及養(yǎng)育孩子的惟一合法載體，婚外性行為、未婚同居、婚外生育都被認為是非法行為，同性婚姻、不同種族間的婚姻同樣被法律所禁止。[4]但在 20 世紀，尤其是自 60 年代以后，此前的觀念和制度受到了巨大的沖擊。政府通過各種方式廣泛介入婚姻家庭事務(wù)，家庭法發(fā)生了重大的變化。其中最具爭議的問題就是憲法對家庭的介入。很多學(xué)者認為，家庭法在過去 50 年發(fā)展的最大特點是“憲法化”( Constitutionalization) ，[5]即因憲法對家庭法的介入，而使大量的憲法規(guī)則、原理成為調(diào)整家庭成員之間關(guān)系的規(guī)范，家庭法也因大量憲法元素的介入而在價值理念上得到了重塑，家庭成員間的關(guān)系得以重構(gòu)，權(quán)利范圍得以擴展，家庭法意義上的權(quán)利上升為憲法權(quán)利，如結(jié)婚及父母撫養(yǎng)子女的權(quán)利成為“基本權(quán)利”( fundamental right) 、[6]離婚權(quán)、女性及非婚生子女免受歧視的權(quán)利、承認兒童的憲法權(quán)利、承認非婚生父的權(quán)利等等。所以，權(quán)利的擴張成為家庭法“憲法化”的基本主題，正如有學(xué)者指出的，20 世紀后半期，“家庭法中支配性的語言就是權(quán)利”。[7]也有學(xué)者認為，憲法介入家庭法的趨勢甚至可以追溯到更早期。自 20 世紀 20 年代開始，聯(lián)邦最高法院開始運用“正當法律程序”條款保護家庭自由。1923 年的 Meyer v． Nebraska 案[8]被認為是最早的憲法通過司法解釋介入家庭的案例。[9]本案中，最高法院宣布內(nèi)布拉斯加州一項禁止老師教授 8 年級以前學(xué)生外語的法律侵犯了父母撫養(yǎng)孩子的權(quán)利( 法院將教師理解為父母的代理人) ，而父母撫養(yǎng)和教育子女的權(quán)利是受“實質(zhì)性正當法律程序”保護的憲法自由。在1925 年的 Pierce v． Society of Sisters 一案中，[10]最高法院裁判父母有權(quán)決定讓孩子在私立學(xué)校接受教育。這些裁判使得家庭法中第一次出現(xiàn)某些州權(quán)力不得侵入的領(lǐng)域。此后，聯(lián)邦最高法院通過了幾十個重大判決宣布相關(guān)家庭立法因抵觸憲法而無效。[11]但在 20 年代后的初期，憲法對家庭法的介入僅限于保障父母對子女養(yǎng)育的權(quán)利，家庭法中其他領(lǐng)域仍是憲法的禁區(qū)，聯(lián)邦最高法院一年審理的家庭法案件也就一兩件。進入1960 年代后，以沃倫( Warren) 為首席大法官的聯(lián)邦最高法院奉行司法積極主義，對憲法與家庭法的關(guān)系采取了與之前完全不同的理解，更積極地審查家庭立法的合憲性，每年有 10 多件案件。[12]1965 年最高法院在 Griswold v． Connecticut 一案中[13]承認婚姻作為隱私權(quán)，從而正式開啟了憲法介入家庭法的大門。隨后，最高法院在一系列案件中承認結(jié)婚、生育、終止妊娠、撫養(yǎng)子女等憲法權(quán)利； 同時，最高法院大量運用平等保護條款反擊那些基于種族、性別及非婚生等各種情況的歧視性家庭立法。
為什么到 20 世紀后美國憲法開始介入家庭領(lǐng)域? 這主要是家庭這一基本的社會構(gòu)成單位在美國發(fā)生了重大變化。進入 20 世紀后，離婚率大幅度上升； 婦女大量進入勞動力市場； 避孕和墮胎成為普通公民可選擇的限制家庭人口的方式； 家庭結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了新的形式，代養(yǎng)家庭及同性家庭等新的家庭類型不斷出現(xiàn)。這些變化使得家庭領(lǐng)域中的爭議與問題不斷涌現(xiàn)。另外，聯(lián)邦社會保障系統(tǒng)的建立以及對撫養(yǎng)未成年子女家庭的資助也使得聯(lián)邦政府在家庭生活中扮演了越來越重要的角色，家庭法中出現(xiàn)了很多“聯(lián)邦問題”需要聯(lián)邦法院介入； 自 20 世紀 60 年代開始的美國民權(quán)運動也催醒了家庭成員的權(quán)利意識，而不斷擴展的隱私權(quán)觀念也使人們認識到諸如懷孕及孩子撫養(yǎng)等家庭事務(wù)的自治性。[14]這些問題都需要法律作出回應(yīng)。而憲法對家庭法的介入通過司法解釋而不是通過立法來實現(xiàn)主要是因為司法的便利性。[15]對于當事人而言，相對于立法程序，司法程序顯然更容易嘗試，成功可能性更大。立法程序要經(jīng)過提議及冗長的議會辯論，甚至廣泛的大眾參與等復(fù)雜程序，其便利性無法與司法程序相比。
三、憲法介入家庭法的規(guī)范依據(jù)
聯(lián)邦憲法對家庭法的介入是通過聯(lián)邦法院，尤其是最高法院的判例實現(xiàn)的。但是，法院并非毫無依據(jù)，其憲法依據(jù)包括： 第 5 和第 14 修正案規(guī)定的正當法律程序條款； 第14 修正案確立的平等保護條款； 根據(jù)第 9 修正案等條款解釋出來的隱私權(quán)。這些線索有時相互結(jié)合，有時獨立運用。
(一)正當法律程序
根據(jù)第5 和第14 修正案，聯(lián)邦及各州非經(jīng)正當法律程序不得剝奪公民的“生命、自由和財產(chǎn)”�！吧焙汀柏敭a(chǎn)”的內(nèi)涵相對清晰，但“自由”的含義卻不甚容易界定，而這恰恰給法院提供了極大的解釋空間，他們正是通過對“自由”的擴大解釋將憲法理念延伸到家庭法，確立了公民在家庭法中一系列原本不受憲法保護的“自由”。最高法院第一次運用此條款解釋家庭成員權(quán)利是1923 年 Meyer 案和1925 年的 Pierce 案。自1967 年的 Loving v． Virginia 案[16]開始，沃倫法院開始大規(guī)模地運用這些條款解釋婚姻家庭權(quán)利。最高法院在該案中判決禁止不同種族通婚的法律違反正當法律程序，然后又在 Zablocki v．Redhail 案[17]和 Turner v． Safley 案[18]中確立結(jié)婚是公民受憲法保障的權(quán)利。
(二)平等保護
平等保護是各國憲法保護公民權(quán)利的一項重要原則。聯(lián)邦憲法第 14 修正案規(guī)定，各州不得拒絕給予所轄范圍內(nèi)公民平等保護的權(quán)利。雖然憲法沒有直接要求聯(lián)邦的平等保護，但最高法院認為，第 5 修正案的正當法律程序包括了平等保護的含義。但平等保護“不能成為一種防止法律分類的禁止，因為對處境不同的人和事進行不同的處理對于制定法律是至為必要的”，但也不能任意給不同類別的人不同的待遇，分類及給予的差別待遇必須是合理的。[19]家庭立法中的分類標準可能是多樣化的，包括種族、性別、年齡、宗教信仰等等。以平等保護條款分析家庭立法實質(zhì)上就是審查基于某種特定標準的分類立法是否構(gòu)成歧視。
最高法院第一次運用平等保護條款審查家庭立法是 1942 年的 Skinner v． Oklahoma案，[20]而大規(guī)模運用平等保護條款介入家庭法是在上世紀 60 年代開始的。1967 年的Loving 案是一個重要的標志。雖然在 1954 年著名的 Brown v． Board of Education 案中，[21]最高法院已經(jīng)明確地表明了“隔離即不平等”，但很多人依然認為這一原則僅適用于公共領(lǐng)域，私人生活領(lǐng)域，比如家庭法領(lǐng)域應(yīng)與公共領(lǐng)域相區(qū)隔，不適用這一原則。[22]在這一觀念下，在 Brown 案一年后，弗州最高法院支持了一項禁止不同種族通婚的法律。最高法院在 Loving 案中的判決是對這種觀點和實踐的直接回應(yīng)。最高法院指出： “雖然各州毫無疑問有權(quán)確認婚姻關(guān)系應(yīng)服從于公共利益，但基于第 14 修正案，各州對婚姻的規(guī)制并不是不受任何限制的�！盠oving 案的重要意義在于，自此以后，最高法院將適用正當法律程序和平等保護雙重原則去審查那些以種族為分類基礎(chǔ)的家庭立法，政府必須承擔(dān)舉證責(zé)任�？傮w而言，聯(lián)邦最高法院適用平等保護條款審查涉及家庭法中的種族問題、非婚生兒童問題及性別問題。
在以平等保護條款審查家庭立法的問題時，一個具有重大爭議的問題是關(guān)于同性婚姻合法性的問題，即禁止同性婚姻是否涉及“性別歧視”( gender discrimination) 或“性取向歧視”( sexual orientation discrimination) �？傮w上，聯(lián)邦法院和州法院在這個問題上立場差異巨大，下文將作詳細分析。
(三)隱私權(quán)
以“隱私權(quán)”( the right to privacy) 為紐帶將憲法原則植入家庭法領(lǐng)域中主要是通過肯定公民在家庭關(guān)系中的隱私來對抗國家公權(quán)力對家庭生活的介入，從而實現(xiàn)家庭私領(lǐng)域的自治。聯(lián)邦最高法院很早就注意到了家庭生活的私密性，在1944 年的 Prince v． Massachusetts 一案[23]中就指出，婚姻生活中的某些領(lǐng)域應(yīng)是不能公開的。1960 年代以后，最高法院開始大量用隱私權(quán)來解釋家庭法中的問題。但與正當法律程序及平等保護不同的是，美國憲法并未明確規(guī)定隱私權(quán)。所以，隱私權(quán)本身是否存在于憲法中就是一個問題。最高法院在 1965 年的 Griswold v． Connecticut 一案[24]中第一次確認隱私權(quán)受憲法保護，并且將之獨作為一項獨立于第四修正案的基本權(quán)利。 在 Griswold 案中，聯(lián)邦最高法院肯定婚姻中存在一定范圍的隱私權(quán)，基于對隱私權(quán)的保護，憲法禁止各州對夫妻的避孕進行干預(yù)。道格拉斯大法官撰寫的多數(shù)意見說，夫妻尋求避孕的權(quán)利屬于“由若干個根本的憲法規(guī)范所創(chuàng)造的隱私權(quán)”。也就是說，最高法院尋求憲法中亦未明示的“隱私權(quán)”作為夫妻有權(quán)避孕的法律根據(jù)，而隱私權(quán)是從其他規(guī)范中推斷出來的權(quán)利。自此，Griswold 案中確立的隱私權(quán)成為了法院介入家庭法中的一個重要工具，道格拉斯大法官將隱私權(quán)擴張到整個婚姻領(lǐng)域。由于婚姻的獨特性，它反過來成為擴充解釋隱私權(quán)的一個基礎(chǔ)。但是，憲法并未明示隱私權(quán)，這一權(quán)利從何而來? 并且，如何判斷某種權(quán)利是否屬于隱私權(quán)保障的內(nèi)容呢? 在 Griswold 案中，金斯伯格大法官試圖設(shè)計一種嘗試性的論證路徑。她認為，第 9 修正案已經(jīng)明確地肯定了一些“未列舉權(quán)利”的存在； 而且，憲法對婚姻的保護終極意義上的根據(jù)既不在于憲法文本，也不在于法官們對婚姻的尊崇，而在于人們對“正當化的民主權(quán)力對權(quán)利施加外部限制的一種歷史性解讀”。她認為，判斷一種權(quán)利是否屬于憲法保障的基本權(quán)利要看其“是否植根于我們?nèi)嗣裆铄涞膫鹘y(tǒng)以及良心”，而有著深邃的社會良知承認婚姻家庭屬于一種隱私權(quán)中的重要部分。道格拉斯大法官也指出： “我們這里所面對的隱私權(quán)存在于權(quán)利法案誕生之前，比我們的政黨制度還要早，比我們的學(xué)校制度也要早�！痹� 1978 年的 Zablocki 以及 1987 年的 Turner 案中，最高法院都堅持了道格拉斯法官所講的“獨特性”以及金斯伯格法官的“歷史傳統(tǒng)”的理論。另外，在確立非婚父親的權(quán)利以及祖父母的家庭權(quán)利時，最高法院也堅持了“植根于深邃的社會良知”的理論來論證其判決正當性。如在 Moore v． City of East Cleveland 一案中，[25]最高法院指出“憲法保護家庭的神圣性是基于家庭結(jié)構(gòu)深沉地植根于我們這個國家的歷史和傳統(tǒng)”，因而“孩子的叔伯舅舅、嬸娘舅媽以及祖父母住在一起也是受憲法保障的權(quán)利”。
四、司法判例確立的家庭法的基本價值與制度
(一)尊重婚姻，強調(diào)結(jié)婚是基本權(quán)利
婚姻一直是聯(lián)邦最高法院刻意保護的一個領(lǐng)域。雖然早期最高法院一般并不介入家庭事務(wù)，但在 1879 年的 Reynolds 一案中仍否定了猶他州承認一夫多妻制的法律，認為憲法中宗教自由條款并不支持一夫多妻制度�？梢娮罡叻ㄔ簩橐龅闹匾�。到 20 世紀，最高法院甚至將結(jié)婚上升到“基本權(quán)利”的高度，使其受到嚴格審查標準的保護。這是聯(lián)邦最高法院在家庭法制度中的一個重要立場。在 Loving 一案中，最高法院強調(diào)了憲法要保護家庭的神圣性，因為家庭這一機制“深深植根于這個國家的歷史和傳統(tǒng)”。家庭的權(quán)利具體包括結(jié)婚、生育，以及與家庭成員一起生活的權(quán)利。在這些權(quán)利中，最高法院尤其強調(diào)結(jié)婚的權(quán)利，“很長時間以來結(jié)婚是自由的人們追求幸福一項至關(guān)重要的權(quán)利”，“對我們的生存與發(fā)展而言也是一項基本的權(quán)利”。[26]在 Zablocki 一案中，最高法院宣布威斯康星州一項禁止拒絕給付子女撫養(yǎng)費的父親再婚的法律違反憲法。因為，“婚姻對每個人來說都是一項基本權(quán)利”。[27]從而提升了結(jié)婚權(quán)在憲法權(quán)利中的位階。在判決中，最高法院引用了道格拉斯大法官在 Griswold 一案中的論述以強調(diào)婚姻的重要性。“婚姻結(jié)合是提升個人生活之道，無關(guān)借口； 是個人生活和諧之道，無關(guān)政治信仰； 是男女相互忠誠之道，無關(guān)商業(yè)或社會功利�！盵28]當然，在強調(diào)婚姻重要性的同時，法院面臨的一個挑戰(zhàn)是如何定義“婚姻”，尤其是同性婚姻合法性問題。
在司法實踐中，將婚姻提升為基本權(quán)利的意義在于： 任何涉及限制或剝奪公民結(jié)婚權(quán)利的法律或政府行為都要接受最嚴格的司法審查。該項法律在司法過程中被推定為違憲，政府必須承擔(dān)證明其合憲的舉證責(zé)任。最高法院一般是以正當法律程序或隱私權(quán)作為依據(jù)支持自己在婚姻問題上的立場，但如果相關(guān)限制婚姻的法律是以某種歧視性的因素作為分類標準的，即立法涉嫌可疑性分類或準可疑性分類，則可以根據(jù)平等保護條款進行裁判。如禁止不同種族之間通婚的法律即是以種族作為分類基礎(chǔ)的，根據(jù)司法判例，任何以種族為分類基礎(chǔ)的立法，包括涉及婚姻問題的法律，都屬可疑性分類，要接受嚴格審查標準的審查。
當然，結(jié)婚權(quán)利也不是絕對的。最高法院在 Zablocki 一案中表明，如果一項法律對婚姻的管理是合理的，且沒有實質(zhì)性地阻止公民結(jié)婚的權(quán)利則不一定要受嚴格審查標準的審查，比如最低結(jié)婚年齡的規(guī)定以及離婚等待期間的規(guī)定。在1975 年 Sosna v． Iowa 一案中，[29]最高法院宣布一年離婚等待期沒有侵犯公民結(jié)婚的權(quán)利。另外，禁止重婚以及亂倫婚姻也是對結(jié)婚權(quán)的合法限制。
(二)尊重個人自由和平等
個人自由包括兩層含義： 一是家庭在很大程度上是私人的事情，無論是聯(lián)邦還是各州都要充分尊重家庭的隱私。雖然聯(lián)邦法院通過正當法律程序和平等保護介入了家庭事務(wù)，但仍強調(diào)個人自由是第一位的； 二是家庭成員中的個人自由，即成員之間不存在人身依附關(guān)系，如父母有權(quán)決定子女的撫養(yǎng)和教育方式，但僅限于針對未成年人。實踐中，法院反對那些以種族、性別等為理由侵犯公民個人自由的婚姻立法。
1． 關(guān)于種族歧視
Loving 案是最高法院以平等保護條款介入家庭立法的一個開端，推翻了有關(guān)禁止種族通婚的立法。在此前三年，最高法院已以違反平等保護條款為由宣布了一項規(guī)定不同種族同居為犯罪的佛州法律違憲。[30]自 Loving 案開始，最高法院所確立的標準被廣泛運用于其他案件，首先是得克薩斯州和路易斯安那州的相關(guān)立法，推翻了關(guān)于禁止不同種族之間收養(yǎng)的法律。[31]1982 年，最高法院在 Palmore v． Sidoti 案[32]中推翻了一項加州立法。該法律規(guī)定，如果獲得兒童監(jiān)護權(quán)的離異夫婦一方準備與另一種族的人再婚，其兒童監(jiān)護權(quán)必須轉(zhuǎn)移到另一方，最高法院認為這一法律實際是以種族為基礎(chǔ)進行的分類立法，違背了平等保護條款。由于以種族為基礎(chǔ)的分類立法涉嫌“可疑性分類”( suspect classification) ，法院將以嚴格審查標準來審查其合憲性，政府如要主張其合憲，必須要證明其服務(wù)于“急迫的政府利益”( compelling government interest) ，并且其措施必須是經(jīng)過“嚴格限縮”( narrowly tailored) 。由于在家庭法中幾乎沒有任何政府利益能夠被法院認可為“急迫的政府利益”，這類立法幾乎不能得到法院的支持。
2． 關(guān)于針對非婚生兒童的歧視
傳統(tǒng)的普通法通過拒絕給予非婚生子女完全的權(quán)利來保護以婚姻為基礎(chǔ)建立的家庭。[33]非婚生兒童不能獲得完全的家庭成員資格，在遺產(chǎn)繼承等方面受到限制。但這一理念是以父母的過錯懲罰孩子，不符合現(xiàn)代法治原則。20 世紀以后，非婚生育的現(xiàn)象越來越常見，人們逐漸意識到傳統(tǒng)的普通法規(guī)則對非婚生子女是不公平的。1968 年，最高法院開始介入這一領(lǐng)域，從而“開啟了深入和全面審查家庭立法的第二扇大門，使關(guān)于非婚姻問題全面聯(lián)邦化”。[34]在當年的 Levy v． Louisiana 一案中，[35]宣布禁止非婚生子女繼承母親遺產(chǎn)的法律違反平等保護條款。在 1972 年的 Stanley v． Illinois 一案中，法院判決非婚生兒童的父親也可以獲得監(jiān)護權(quán)。在其后的一系列案件中，“以兒童是否婚生為基礎(chǔ)的分類變成了一種可疑性分類，兒童應(yīng)被視為獨立的個人，不應(yīng)因其父母的罪惡而受到懲罰”。[36]那些將兒童區(qū)分為婚生與非婚生并對后者的權(quán)利進行限制一般認為是侵犯了非婚生兒童受憲法保障的權(quán)利。聯(lián)邦最高法院的判決以及 1973 年的《統(tǒng)一親權(quán)法》( The Uniform Parentage Act) 的頒布極大地統(tǒng)一了各州在這一問題上的立場。
3． 關(guān)于性別歧視
在 Levy 案的三年后 ，最高法院開啟了以平等保護條款審查家庭立法的第三扇大門，這就是審查以性別( gender) 為分類基礎(chǔ)的家庭立法。在 1973 年的 Reed v． Reed 案中，最高法院判決一項州立法違憲。該項法律規(guī)定，在為去世的子女確定不動產(chǎn)管理人時，父親比母親有優(yōu)先性。最高法院判裁定這一規(guī)定甚至連合理審查標準也難以通過。[37]合理審查標準( rational standard) 是最為寬松的審查標準，政府只要證明該法律中存在任何合法的利益，且法律所采取的措施與該目的之間有任何合理的聯(lián)系即可。但實踐中，自1976 年的 Craig v． Boren 一案起,[38]最高法院正式以中度審查標準 ( Intermediate Scrutiny) 來審查家庭法中以對男女以及婚生與非婚生子女實行差別對待的法律。根據(jù)這一標準，那些過分強化陳舊的關(guān)于男女能力差異以及過分強調(diào)女性應(yīng)局限于家庭中角色的法律的合憲性會受到嚴重懷疑。最高法院運用這一標準推翻了很多傳統(tǒng)家庭法中的重要規(guī)則，如給予兒子比女兒更長時間撫養(yǎng)的法律，僅規(guī)定前夫?qū)η捌抻袚狃B(yǎng)義務(wù)的法律，規(guī)定男女不同最低婚齡的法律，傾向于由母親取得監(jiān)護權(quán)的規(guī)定，規(guī)定僅由丈夫處理共同財產(chǎn)的法律，規(guī)定由丈夫?qū)彝鶆?wù)負責(zé)的法律。
(三)尊重家庭，強調(diào)父母的權(quán)利
1． 父母對子女的權(quán)利
最高法院早在 1972 年的 Stanley v． Illinois 一案[39]中就強調(diào)父母在孩子的撫養(yǎng)和監(jiān)護等方面享有受憲法保障的權(quán)利。2000 年最高法院 Troxel v． Granville 一案[40]中進一步肯定了父母對孩子在監(jiān)護、撫養(yǎng)等方面有著受憲法保護的基本權(quán)利 。在該案中，原告是孩子的母親，孩子的祖父母根據(jù)州法的規(guī)定去探望孩子，原告主張州法的規(guī)定侵犯了其受憲法保護的基本權(quán)利，因為父母有權(quán)決定誰能夠探望自己的孩子。法院承認了父母的這些基本權(quán)利，認為只要其父母能夠正常地履行其職責(zé)，政府就沒有理由去干預(yù)。據(jù)此，法院推翻了該州的法律。和結(jié)婚權(quán)一樣，聯(lián)邦最高法院將父母在撫養(yǎng)、監(jiān)護、為孩子作相關(guān)決定的權(quán)利上升到基本權(quán)利的高度，受到司法最嚴格的保護，這也反映了司法機關(guān)對傳統(tǒng)家庭價值觀的重視。
當然，父母對子女的權(quán)利不是絕對的，非婚生的父母對子女的權(quán)利可能就會受到限制。美國一個很常見的社會現(xiàn)象是非婚生育。非婚生兒童的父親被稱為生物意義上的父親( Biological Father) 。這種意義上的父親是否可以與非婚子女維持父母———子女之間的關(guān)系? 自 1972 年 Stanley 案開始以及后面的一系列案件中，最高法院確立了解決這一問題的基本規(guī)則，在一定程度上承認了非婚父親的權(quán)利。在 Stanley 案中，由于原告和非婚子女居住在一起，并履行了撫養(yǎng)義務(wù)，他作為父親的權(quán)利受到了憲法的保障； 在另一個案件中，原告從未與孩子生活在一起，僅是按時支付撫養(yǎng)費，也沒有尋求建立父子關(guān)系，直到孩子 11 歲時，由于有人要收養(yǎng)這個孩子，他才要建立父子關(guān)系，但此時他作為父親的權(quán)利已不受憲法保障。最高法院的解釋是，憲法保障父親的權(quán)利不僅僅要考慮生物學(xué)意義上的聯(lián)系，非婚生的父親必須表明其已經(jīng)以一個父親的方式對待孩子，并且采取了某種措施認真對待孩子的未來。
2． 代孕母親的權(quán)利問題
一些女性由于各種原因不能或不愿生育但又希望撫育自己的孩子，她們就可以選擇代孕。一旦代孕者和委托方發(fā)生爭議，代孕者主張對自己生育的孩子享有受憲法保障的母親權(quán)利，而拒絕將孩子交付委托方，法院能否支持代孕者的主張? 在美國，代孕是個新問題，聯(lián)邦和各州均沒有這方面的制定法，聯(lián)邦法院也尚未出現(xiàn)這方面的判決，但有些州已出現(xiàn)相關(guān)案例。加州第四上訴法院在 1998 年的一個案件中還專門敦促立法機關(guān)制定這方面的法律。制定法出臺之前，司法機關(guān)已表明了立場。在 Johnson v． Calvert et al． 一案中，加州最高法院判決，代孕只是一種合同關(guān)系，并不能在代孕者和孩子之間形成母子關(guān)系，因而不享有憲法保護的權(quán)利。
(四)保護未成年人的利益
法院在保障父母權(quán)利的同時，也沒有忽視未成年子女的權(quán)利。家庭立法以及司法判決中關(guān)于未成年人在家庭中地位的一個基本原則是“兒童利益最大化原則”( the best interest principle of child) 。在 1967 年的一個案件中，最高法院判決未成年人與成人一樣享有訴訟中諸如獲得辯護等程序性權(quán)利； 在 1969 年的 Tinker v． Des Moines Independent Community School District 一案中判決學(xué)生在校園內(nèi)同樣享有政治權(quán)利。法院還在相關(guān)的案例中判決未成年人有權(quán)決定墮胎及在受到虐待或忽略時尋求保護。在未成年人權(quán)利保護方面，一個極具爭議的問題也與同性婚姻有關(guān)，即同性父母是否可以收養(yǎng)。在允許同性婚姻的情況下，他們是否可以收養(yǎng)子女，各州的做法大相徑庭。有些州嚴禁同性收養(yǎng)，如密蘇里州。有些州允許，如佛州最高法院在 2008 年的判決中就承認了同性收養(yǎng)的合法性。
(五)維護開放性的家庭結(jié)構(gòu)
家庭是一個含義寬泛的概念，美國家庭法中有所謂“核心家庭”( core family) 與“拓展家庭”( extended family) 之分。前者單指父母子女居住在一起的家庭，后者指除父母子女外，還包括祖父母等其他家庭成員共同居住的家庭，此所謂家庭的完整性。在 1977 年的Moore v． City of East Cleveland 一案中，[41]最高法院采納了拓展家庭的觀點。本案中，上訴人是一位祖母，她和她的兒子、孫子及外孫住在一起。按該市的規(guī)定，其外孫因不是本家庭的成員而不應(yīng)居住在本家庭住所內(nèi)，而上訴人因允許其外孫與其居住在一起而受到起訴。最高法院推翻了下級法院的判決。鮑威爾( Powell) 大法官在其撰寫的法院多數(shù)意見中指出： “我們的家庭傳統(tǒng)上決不限于核心家庭成員之間的關(guān)系。由叔叔、阿姨、堂兄弟姐妹以及祖父母和父母子女共同居住的大家庭，這樣的家庭結(jié)構(gòu)有著悠久的歷史，應(yīng)受憲法上的保護。……盡管現(xiàn)代社會生活條件使這種大家庭的數(shù)目減少，但是，支持大家庭觀念所積蓄的文明智慧并沒有因此而消退，這種文明經(jīng)過了數(shù)個世紀的發(fā)展，并在歷史上受到推崇。憲法禁止該市通過強迫所有人生活在被定義為狹小的家庭之中，而把孩子們和成人們的生活標準化。”
但不論是核心家庭還是拓展家庭，都是以婚姻關(guān)系作為基礎(chǔ)建立起來的。如前所述，20 世紀之前的家庭法只將婚姻視為愛、性以及撫育孩子的惟一載體。但在家庭法憲法化的發(fā)展趨勢下，傳統(tǒng)的異性婚姻模式受到了巨大的沖擊，家庭模式也出現(xiàn)了多樣化。首先是同性婚姻的問題。雖然聯(lián)邦最高法院仍然不承認同性婚姻( Marriage) ，但一些聯(lián)邦上訴法院以及很多州法院都已在相關(guān)判例中承認很多同性婚姻。在有些州，雖然禁止同性“婚姻”，但允許同性之間組成某種區(qū)別于以異性婚姻為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)家庭類型之外的特殊類型的家庭。如加利福尼亞州即已同意同性組成“家庭伙伴關(guān)系”( domestic partnership) 。2005 年 1 月 1 日，加州《家庭伙伴權(quán)利責(zé)任法》( Domestic Partner Rights and Responsibilities Act ) 正式生效，明確規(guī)定家庭伙伴基本享有婚姻關(guān)系下配偶的各項權(quán)利，同時要求在本州內(nèi)不得歧視同性家庭。另外 ，一些州法院還允許同性收養(yǎng)，一般為“繼父母收養(yǎng)”( stepparent adoption) ，指的是居住在一起的同性雙方中的一方收養(yǎng)另一方的孩子。由于承認同性收養(yǎng)，同性家庭能夠合法地撫養(yǎng)自己的孩子，家庭的基本要素得以具備。雖然這種家庭有別于以異性婚姻為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)家庭，但已基本能夠滿足那些以“家庭伙伴”等名義生活在一起的同性戀對孩子的渴求。這些立法或司法意見使家庭不再局限于單一的以異性婚姻為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)家庭模式，家庭結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)開放性的發(fā)展態(tài)勢。有學(xué)者更進而指出，隨著時間的發(fā)展，家庭結(jié)構(gòu)將更加靈活，更為多樣化。[42]
五、激進與踟躕———憲法介入家庭法的爭議
總體而言，美國學(xué)者認為家庭法的憲法化趨勢無法逆轉(zhuǎn)。隨著憲法的介入，家庭法的原則發(fā)生了重大的變化，性別在家庭法的特性更加中立，軟化了傳統(tǒng)的婚姻家庭與非婚家庭的剛性區(qū)別，個人獲得了更大的自由空間。[43]這些變化誠然值得肯定，但有些變化卻受到了很多批評。有學(xué)者認為最高法院的判決損害了傳統(tǒng)家庭法中某些既有效且成熟的原則，削弱了傳統(tǒng)的家庭法中有益的價值觀，向社會傳達了錯誤的信息。而且，憲法對家庭法的過度介入對憲法也造成了一定的消極影響，而在同性婚姻合法性的問題上更使法院系統(tǒng)陷入了難以自拔的困境。因而，很多學(xué)者主張限制憲法對家庭法的過度介入，將家庭爭議更多留給家庭法自身以及各州政府來處理。
(一)對憲法的影響
聯(lián)邦法院的各種解釋使憲法的理念和規(guī)范滲透到家庭法當中，從而極大地豐富了家庭法的內(nèi)容，但由于憲法中并無直接的婚姻家庭內(nèi)容，很多學(xué)者和法官質(zhì)疑這種滲透沒有憲法依據(jù)，是對憲法本身的破壞。他們認為，憲法要求國家機關(guān)行使權(quán)力必須取得被統(tǒng)治者即人民的同意，就家庭立法而言，其明智及有效與否或是否符合道德都應(yīng)由民意代表根據(jù)民主原則討論決定； 法官的司法解釋應(yīng)是有限的權(quán)力，過度的司法解釋，使那些既未包含于憲法之中，也未植根于歷史傳統(tǒng)的權(quán)利受到憲法的保護，是將人民和其代表的智慧置于法官之下，危及整個國家的政治體系。[44]如大法官斯卡利亞( Scalia) 認為，憲法對家庭法的審查以消除家庭法領(lǐng)域中的歧視現(xiàn)象可以尋找到憲法中的平等保護的依據(jù)，但他對法院承認憲法中未列舉的家庭權(quán)利深表懷疑，如墮胎以及同性戀權(quán)利等。還有學(xué)者認為，家庭法中的很多問題關(guān)涉大眾的權(quán)利，由大眾廣泛參與的社會對話式民主制方式來解決更符合憲法原則，過分的司法介入是將司法領(lǐng)域中社會精英的價值觀凌駕于社會普通大眾的價值觀之上。這種“精英立法”對家庭法而言尤其是不正當?shù)�，它動搖了家庭法需要社會常識，而不是專門知識的理論根基，從而損害了民主代議制理論。[45]
(二)對家庭法的影響
第一，損害家庭中的某些成員的利益。法院過分強調(diào)家庭自治，防范外來監(jiān)控和干預(yù)，使得家庭中占主導(dǎo)地位的丈夫或父母對妻子或子女的優(yōu)勢地位得以加強。有女權(quán)主義就批評過分強調(diào)家庭的隱私權(quán)會使丈夫虐待妻子更為便利，兒童保護組織也強調(diào)家庭法的過度自治使兒童更易受到虐待或忽視。[46]所以，憲法的過度介入可能會重新導(dǎo)致家庭成員間權(quán)利分配的不均衡，當強調(diào)父母權(quán)利的自主性而傷害到子女的時候，這一原則就可能喪失了其道德上的正當性。[47]
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