[ 姚國(guó)建 ]——(2012-2-9) / 已閱23538次
第二，傷害家庭成員間的親密關(guān)系。家庭法與其他法律有一個(gè)重要區(qū)別，它是調(diào)整以親情為基礎(chǔ)的家庭成員間的相互關(guān)系，家庭成員間的情感紐帶是法律關(guān)系的基礎(chǔ)，而不單純是法律模式下的權(quán)利———義務(wù)關(guān)系，過(guò)分強(qiáng)調(diào)法律對(duì)家庭關(guān)系的介入，可能會(huì)反過(guò)來(lái)有損于家庭成員間的親情聯(lián)系，尤其是憲法中的個(gè)人自治和私人隱私的觀念會(huì)弱化家庭成員間的親情紐帶。絕對(duì)的、私人和獨(dú)立的權(quán)利意識(shí)以及過(guò)分強(qiáng)調(diào)個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)等與健康的家庭生活所要求的包容、親情聯(lián)系以及奉獻(xiàn)精神都是格格不入的。有學(xué)者指出，個(gè)人權(quán)利觀念的過(guò)分介入從兩個(gè)方面動(dòng)搖了以親情為聯(lián)系的家庭紐帶，一是人們更傾向于通過(guò)法院而不是家庭內(nèi)部協(xié)調(diào)的方式來(lái)解決紛爭(zhēng)并最終導(dǎo)致家庭的破裂；[48]二是強(qiáng)化了成員親情關(guān)系的不穩(wěn)定性，使家庭成員的行為變得不可預(yù)測(cè)，這種不穩(wěn)定性導(dǎo)致家庭成員間的彼此獨(dú)立和疏遠(yuǎn)。[49]
第三，司法判例的不一致造成了家庭法制度的混亂。一些家庭法專家認(rèn)為最高法院的某些判決并沒有給予家庭法本身對(duì)這個(gè)問(wèn)題相對(duì)已經(jīng)成熟的的立場(chǎng)以足夠的關(guān)注。[50]比如在孩子與父母的關(guān)系上，家庭法中的一個(gè)成熟且重要的原則是孩子利益的最大化，但如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)父母對(duì)孩子的基本權(quán)利，對(duì)任何限制父母權(quán)利的立法和政策都要進(jìn)行最嚴(yán)格的審查，將有可能使父母獲得對(duì)孩子的過(guò)分控制權(quán)，這有可能掀起家庭法領(lǐng)域的颶風(fēng)。[51]
(三)進(jìn)退失據(jù)———同性婚姻合法性的憲法困擾
美國(guó)法院一直強(qiáng)調(diào)婚姻和家庭在社會(huì)中的價(jià)值。傳統(tǒng)和當(dāng)今社會(huì)的主流價(jià)值觀仍然認(rèn)為婚姻是一個(gè)男人和一個(gè)女人的結(jié)合。但婚姻是否僅限于異性之間一直是美國(guó)社會(huì)中的一個(gè)重大問(wèn)題，也是 21 世紀(jì)家庭法中最具爭(zhēng)議性的一個(gè)問(wèn)題。[52]由于聯(lián)邦憲法對(duì)此問(wèn)題的沉默，各州在這個(gè)問(wèn)題上的立場(chǎng)呈現(xiàn)巨大差異性。有些州雖然不承認(rèn)同性之間的“婚姻( Marriage) ，但承認(rèn)其他某種類型的家庭關(guān)系。而司法機(jī)關(guān)更走在立法機(jī)關(guān)的前面。自上世紀(jì) 90 年代以來(lái)已經(jīng)有越來(lái)越多的州，如夏威夷、阿拉斯加、佛蒙特、馬薩諸塞、俄勒岡、華盛頓、加利福尼亞、紐約等州的法院判決禁止同性婚姻構(gòu)成了歧視，其中夏威夷、馬薩諸塞等州的最高法院作出了這樣的判決。但是，各州法院的判決的理由卻不盡相同。如夏威夷州最高法院 1993 年在 Baehr v． Lewin 一 案中判決禁止同性婚姻是一種基于性別的歧視，而加州和康涅狄克州最高法院認(rèn)為這是性取向( sexual orientation) 的歧視。
各州不時(shí)出現(xiàn)的同性婚姻合憲判決引起了各州民眾和社會(huì)的普遍關(guān)注，總統(tǒng)也未能置身度外。反對(duì)同性婚姻的勢(shì)力紛紛要求通過(guò)立法阻止法院的類似判決。而阻止法院承認(rèn)同性婚姻最有效的武器是憲法修正案。在 2004 年的一次演講中，時(shí)任美國(guó)總統(tǒng)布什就呼吁通過(guò)一項(xiàng)“保護(hù)美國(guó)人婚姻”的憲法修正案。布什指出： “男人和女人的結(jié)合是最具有持久性的人類結(jié)構(gòu)，受到每一種文化和宗教的尊崇和鼓勵(lì)�！薄盎橐霾荒苊撾x文化、宗教和自然基礎(chǔ)�！彼髴椃ㄐ拚敢鞔_“定義和保護(hù)婚姻作為男人作為丈夫和女人作為妻子的結(jié)合”。雖然這樣的憲法修正案在聯(lián)邦層面短期內(nèi)無(wú)法通過(guò)，但在部分州已成為現(xiàn)實(shí)。20 世紀(jì)90 年代以后，美國(guó)有很多州通過(guò)修改憲法，增設(shè)“婚姻修正案”( marriage amendment) ，基本內(nèi)容是禁止同性婚姻。在 2004 年的半年時(shí)間內(nèi)，就有 13 個(gè)州通過(guò)了這樣的憲法修正案，這其中的一半州是以超過(guò) 70%的支持率通過(guò)修正案的； 2005 年，又有兩個(gè)州通過(guò)類似的憲法修正案。[53]盡管如此，同性戀者要求婚姻合法化的訴訟仍絡(luò)繹不絕。
在這一背景下，聯(lián)邦最高法院將成為決定這一問(wèn)題終極意義上的力量。也許正是考慮到問(wèn)題的敏感性，迄今為止，最高法院仍然拒絕在同性婚姻問(wèn)題上表明自己的立場(chǎng)。2003 年，馬薩諸塞州最高法院在 Goodridge v． Department of Public Health 一案[54]中宣布禁止同性婚姻的州法違憲，隨后州議會(huì)修改法律，承認(rèn)同性婚姻的合法性。聯(lián)邦最高法院拒絕就這一法律的合憲性舉行聽證。但最高法院顯然不能永遠(yuǎn)回避這一難題。原因在于： 首先，聯(lián)邦下級(jí)法院及各州法院不斷有承認(rèn)同性婚姻的判決； 其次，最高法院自己在婚外性行為問(wèn)題上也在承認(rèn)同性戀者的平等性。這使得同性婚姻出現(xiàn)了孤島現(xiàn)象。一方面，最高法院在整個(gè)聯(lián)邦和州的法院系統(tǒng)中形成了孤島； 另一方面，同性婚姻在所有同性戀問(wèn)題上形成了孤島。同性戀在就業(yè)、收養(yǎng)和婚外性行為等方面已經(jīng)取得了與異性戀平等的權(quán)利。實(shí)踐中，越來(lái)越多的類似案件會(huì)上訴到最高法院，所以，最高法院會(huì)在何時(shí)，以何種時(shí)機(jī)及以何種憲法依據(jù)對(duì)同性戀婚姻作出何種表態(tài)非常值得關(guān)注。
(四)去“憲法化”? ———家庭法發(fā)展方向之爭(zhēng)
憲法對(duì)家庭法的過(guò)度介入引起了美國(guó)社會(huì)的強(qiáng)烈反彈，最高法院也意識(shí)到了這一點(diǎn)，并開始調(diào)整自己的立場(chǎng)。2000 年的 Troxel v． Granville 案[55]是一個(gè)標(biāo)志。本案也是一個(gè)關(guān)于父母權(quán)利與第三方權(quán)利關(guān)系的問(wèn)題。根據(jù)先例，父母的基本權(quán)利將排斥第三方權(quán)利。但最高法院修正了自己的立場(chǎng)，強(qiáng)調(diào)需要在更大范圍內(nèi)考慮家庭成員各方的利益。史蒂文森( Stevens) 大法官寫道： “在這類案件中，并不僅僅是只有相互對(duì)立的兩極———政府和父母———誰(shuí)有權(quán)決定探視孩子的問(wèn)題，還有第三方———孩子。在維護(hù)家庭緊密關(guān)系方面，父母有多大的權(quán)利，孩子也就同樣有多大的權(quán)利，必須要對(duì)他們的權(quán)利予以平衡�！备档藐P(guān)注的是，法院在本案中論及父母權(quán)利時(shí)，沒有再提及基本權(quán)利問(wèn)題，也沒有再提及法律推定違憲問(wèn)題。在 2004 年的 Elk Grove Unified School District v． Newdow 一案中，[56]法院指出： 父母的權(quán)利不能孤立的考慮，本案不僅涉及到父母決定其女兒宗教信仰的權(quán)利，更重要的是涉及到作為爭(zhēng)議中心的孩子的權(quán)利。
但另一方面，學(xué)者們一般認(rèn)為，憲法介入家庭法的趨勢(shì)無(wú)法避免，甚至認(rèn)為近些年來(lái)這一趨勢(shì)還在不斷強(qiáng)化。[57]其理由主要包括兩個(gè)方面： 第一，在聯(lián)邦層面，最高法院在Lawrence 一案中的判決表明，它準(zhǔn)備將更多的家庭權(quán)利納入到實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序的保障之中，雖然不一定將這些新的權(quán)利視為“基本權(quán)利”而給予最嚴(yán)格的保護(hù)。[58]第二，在州層面，如前所述，隨著州法院判決承認(rèn)同性婚姻，一些州的憲法開始加入“婚姻修正案”，無(wú)論修正案的內(nèi)容如何，都表明各州憲法介入家庭法的趨勢(shì)在加強(qiáng)。[59]總之，家庭法不再可能脫離憲法價(jià)值的滲透而獨(dú)立發(fā)展，另一方面，司法機(jī)關(guān)也不再無(wú)視家庭關(guān)系的特殊性，在尊重家庭法既有規(guī)則的基礎(chǔ)上貫徹憲法理念與價(jià)值。所以，家庭法完全“去憲法化”決無(wú)可能，但“憲法化”的方式和程度將有所調(diào)整。
六、余論： 對(duì)中國(guó)制度的啟示
雖然美國(guó)社會(huì)在憲法對(duì)家庭法的影響上產(chǎn)生了諸多爭(zhēng)議，但二者的互動(dòng)與交集這一現(xiàn)象本身以及人權(quán)、自由與平等等基本憲法理念對(duì)家庭法的滲透都對(duì)我國(guó)憲法以及家庭法的發(fā)展極具啟示意義。
其一，憲法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)不應(yīng)局限于公民與國(guó)家間的關(guān)系上，也存在于家庭成員之間。對(duì)憲法學(xué)的研究啟示應(yīng)關(guān)注部門法的發(fā)展，比如家庭法。憲法的價(jià)值理念在家庭法中的貫徹問(wèn)題。相應(yīng)的，家庭法的發(fā)展亦不能超離于憲法價(jià)值之外。在家庭法中貫徹憲法的價(jià)值既是憲法實(shí)施的一個(gè)面向，也是家庭法價(jià)值提升的表現(xiàn)。
其二，在親情、責(zé)任和奉獻(xiàn)等傳統(tǒng)家庭觀念的影響下，我國(guó)的婚姻家庭法更強(qiáng)調(diào)家庭成員間的相互義務(wù)，如家庭對(duì)國(guó)家的義務(wù)，父母對(duì)未成年子女的義務(wù)，成年子女對(duì)父母的義務(wù)，夫妻之間的義務(wù)以及其他家庭成員間的義務(wù)。這與以“權(quán)利”為中心話語(yǔ)的美國(guó)家庭法有重大區(qū)別。但在權(quán)利意識(shí)高漲的時(shí)代，家庭法領(lǐng)域也不能例外。如何界定家庭成員的權(quán)利關(guān)系，如父母對(duì)子女的權(quán)利，配偶之間的權(quán)利，以及家庭成員對(duì)國(guó)家的權(quán)利是我國(guó)的立法者需要面對(duì)的問(wèn)題。比如在未成年子女教育的問(wèn)題上，父母是否有一定的決定權(quán)? 如何界定父母的決定權(quán)和國(guó)家規(guī)制權(quán)力之間的關(guān)系?
其三，一些困擾美國(guó)立法及司法部門的家庭法問(wèn)題，如同性戀、代孕、非婚生子女等，也正在或?qū)⒃谥袊?guó)發(fā)生，從憲法的角度尋找解決問(wèn)題的進(jìn)路，也許比單純從家庭法角度更合理一些。上世紀(jì) 90 年代后，同性戀在我國(guó)逐步得到寬容和理解，不再被認(rèn)為是犯罪或病態(tài)。但同性戀的最終訴求是獲取組織家庭的權(quán)利，包括婚姻和撫養(yǎng)孩子( 通過(guò)收養(yǎng)或代孕等方式) 的合法化。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，這些訴求都將是法律無(wú)法回避的。在代孕方面，根據(jù)《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，我國(guó)禁止任何形式的代孕。但簡(jiǎn)單化的禁令顯然不是解決問(wèn)題的辦法。實(shí)踐中代孕案例屢見不鮮，也有一些學(xué)者主張代孕的合法性，[60]亦發(fā)生過(guò)代孕者反悔的案例。禁止代孕是否侵犯那些不能生育的女性的權(quán)利? 代孕者是否享有母親的權(quán)利? 這些問(wèn)題顯然不能僅從家庭法角度研究，它需要從憲法上基本人權(quán)的角度來(lái)理解。另外，非婚生育在我國(guó)也會(huì)呈現(xiàn)不斷增加的趨勢(shì)，我國(guó)婚姻法關(guān)注更多的是未婚生父的義務(wù)，而其權(quán)利為何則未有涉及。
當(dāng)然，在強(qiáng)調(diào)憲法對(duì)家庭法意義的同時(shí)，我們也需注意避免美國(guó)憲法對(duì)家庭法過(guò)度介入的現(xiàn)象在中國(guó)重演。相對(duì)于西方文化，中國(guó)的傳統(tǒng)文化更強(qiáng)調(diào)家庭成員間的親情、責(zé)任、奉獻(xiàn)等有益的文化價(jià)值。但在法治背景下，憲法中的個(gè)人自由、平等、權(quán)利等法治理念也應(yīng)涵蓋家庭領(lǐng)域，在家庭法中尋求良性文化價(jià)值與現(xiàn)代法治理念的平衡。
注釋:
[1]［美］林恩• 沃德爾: “各州婚姻修正案: 發(fā)展、先例與意義”。( Lynn D． Wardle，State Marriage Amendments: Development，Precedent，and Significance，F(xiàn)lorida Coastal Law Review，F(xiàn)all，2005． )
[2]同注 1 引文。
[3]125 U． S． 190 ( 1888)。
[4]［美］威廉•艾斯克里芝: “2020 年美國(guó)婚姻法: 一個(gè)自由的視角”。［William N． Eskridge，A Liberal Vision of U．S． Family Law in 2020，inthe Constitution in 2020，Oxford University Press，( Jack M． Balkin，et al． eds． ，) 2009，p245．］
[5]［美］戴維•邁耶: “家庭法的憲法化”。( David D． Meyer，the Constitutionalization of Family Law，42Fam． L． Q．529． )
[6]美國(guó)憲法中的“基本權(quán)利”是指憲法保障的權(quán)利的一部分，是聯(lián)邦最高法院在司法實(shí)踐中從憲法權(quán)利中分離出來(lái)的，包括投票、遷徙自由、婚姻等。區(qū)別的意義在于，基本權(quán)利受到最嚴(yán)格的司法保障，任何涉及限制或剝奪“基本權(quán)利”的立法要接受司法機(jī)關(guān)“嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)”( strict scrutiny standard) 的審查。
[7]［美］凱瑟琳 •考爾德韋爾: “戰(zhàn)后離婚與自由福利國(guó)家”。［Katherine L． Caldwell，Not Ozzie and Harrier: Postwar Divorce and the America Liberal Welfare State，23 LAW ＆SOC． INQUIRY 1，40( 1998) ］
[8]262 U． S． 390 ( 1923)
[9]同注 1 引文。
[10]268 U． S． 510 ( 1925)
[11]同注 1 引文。
[12]［美］林恩•沃德爾: “通過(guò)聯(lián)邦主義的制度化婚姻改革”。［Lynn D． Wardle，Institutionalizing Marriage Reforms through Federalism，in Revitalizing the institution of Marriage for the Twenty － First Century 176 ( Alan J． Hawkins，etal． eds． ，Praeger 2002) ］
[13]381 U． S． 479( 1965)
[14]［美］克米特 •霍爾: 《牛津指南: 美國(guó)聯(lián)邦最高法院》。( Kermit L． Hall，The Oxford Companion to the SupremeCourt of the United States，Oxford University Press，2005，p318． ) 。
[15]同注 1 引文。
[16]388 U． S． 1( 1967)
[17]434 U． S． 734 ( 1978)
[18]482 U． S． 78( 1987)
[19]［美］杰羅姆•巴倫等: 《美國(guó)憲法概論》，劉瑞祥等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社 1995 年版，第 138 頁(yè)。
[20]316 U． S． 535( 1942)
[21]347 U． S． 483( 1954)
[22]［美］蘭道爾•肯尼迪: 《不同種族間的親密關(guān)系》。［Randall Kennedy，Interracial Intimacies: Sex，Marriage，Identity，and Adoption( 2003) ］
[23]321 U． S． 158 ( 1944)
[24]381 U． S． 469 ( 1965)
[25]431 U． S． 494( 1977)
[26]Skinner v． Oklahoma，316 U． S． 535，541( 1942)
[27]Zablocki v． Redhail，434 U． S． 374 ( 1978) ，at 384
[28]Id． at 384
[29]419 U． S． 393( 1975)
[30]McLaughlin v． Florida，379 U． S． 184( 1964)
[31]In re Adoption of Gomez，424 S． W． 2d 656( Tex． Cir． App． 1967) ; Compos v． McKeithen，341 F． Supp． 264( E． D．La． 1972)
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