[ 劉承韙 ]——(2012-3-21) / 已閱17347次
首先，提出了全新的契約概念。
麥克尼爾將“關系”概念引入到契約法中，給契約下了一個與古典和新古典契約法理論完全不同的定義：契約不過是有關規(guī)劃將來交換過程的當事人之間的各種關系。在這一全新的概念中，契約已不僅僅是傳統(tǒng)契約法所謂的當事人交易的協(xié)議或合意，它還包括命令、身份、社會功能、血緣關系、官僚體系、宗教義務、習慣等多種社會因素和社會關系。而“交換”也不僅僅指個別性市場交易，還包括社會學意義上的“交換”。[59]交換中多種因素的滲入使得契約成為涵括多種社會關系的一種連續(xù)性程序。因而，麥克尼爾的契約在時間軸中不再僅是一次性的交易，而是指向未來的長期合作；在空間軸中也不再是“合意”這一個點，而是發(fā)散深入至交換得以發(fā)生的各種社會關系。在麥克尼爾看來，作為古典契約核心的當事人最初的合意在關系契約中只是啟動契約之車行駛的發(fā)動器而已，而之后契約之車如何行駛則要依賴于不斷變化的各種社會關系這個方向盤。[60]一個動態(tài)的、以關系為核心的全新契約概念由此而生。
其次，創(chuàng)設了全新的契約效力范式。
傳統(tǒng)契約法理論將合意作為契約效力的根源，但在現(xiàn)代社會，僅僅通過合意這一范疇已經(jīng)不能適當解說契約效力的正當性，也不能有效把握當事人之間契約關系的整體結構。為了更好地詮釋和把握契約約束力的正當性，麥克尼爾將契約規(guī)范分為兩個不同的層次：一為契約的內(nèi)在規(guī)范，一為契約的外在規(guī)范。契約的外在規(guī)范為社會對契約所規(guī)定的各種形式的措施，包括但不限于作為實證法的契約法；契約的內(nèi)在規(guī)范為在契約實踐中產(chǎn)生的規(guī)范，是契約實踐中的“活法”。因而當發(fā)生契約糾紛時，裁定契約當事人權利義務的依據(jù)不再只是當事人的意思和具體的實證法，而是要到存在于契約背后的社會關系和共同體的規(guī)范中去尋求依據(jù)。[61]內(nèi)部規(guī)范和外部規(guī)范的二元劃分之所以重要，是因為此種劃分以最為鮮明的姿態(tài)闡釋了麥克尼爾契約效力理論的社會性和開放性。并且，只有將非法律的社會制裁之存在考慮進去，才有可能真正理解麥克尼爾關系契約理論和契約效力理論的功能。
再次，闡釋了全新的契約理念：契約團結和權力相互性。
新古典實用主義者傾向于把契約交易理解為僅僅是增進個人效用的工具，其對社會團結毫無價值，有時還會損害社會團結。正是此種對交換的狹隘理解把契約團結和權力相互性這兩個契約法中最為重要的內(nèi)容當成了“不太重要的瑣屑之事”。但在麥克尼爾看來，契約團結和權力相互性則是如此重要，以至于被他稱作“契約中激發(fā)人性欲的領域”。[62]在麥克尼爾看來，以人利己性為基礎的完全孤立、追求功利最大化的個人之間的“契約”不是契約而是戰(zhàn)爭，此種片面的契約理念不利于社會合作和社會團結的增進。但以人的利他性為基礎的強調(diào)契約團結和權力相互性的關系契約理念則為人與人之間的合作、社會團結的增進和社會規(guī)范（ social norm）的施行提供了可能性，也符合美國現(xiàn)實社會發(fā)展的需要。因為在麥克尼爾理論提出之時的美國，存在極端個人主義和自治共同體這二者相互依托的社會現(xiàn)實狀況，麥氏的關系契約理論不僅是對古典契約法的一個沖擊，也是對美國整體社會現(xiàn)實問題的一種回應。[63]可見，麥克尼爾的關系契約論不僅僅是一種提供不同契約法源和契約效力根源的理論，其承載著實現(xiàn)社會有機團結和和諧發(fā)展的更高理論追求。
總之，與吉爾默的合同死亡學派、肯尼迪的批判法學派、麥考利的經(jīng)驗研究學派和阿蒂亞的信賴學說等學派不同，麥克尼爾的貢獻不僅僅是去宣布古典契約法的死刑或揭露古典法在商業(yè)正式救濟中的“無用性（non-use） ”， [64]而毋寧是，他試圖從外部社會的視角來解釋古典法所表達哲學的不足造成了契約理論的不連貫和經(jīng)驗的不相關，并試圖建構一個連貫的、相關的、具有革命意義的全新契約理論替代方案，這便是被季衛(wèi)東先生戲稱作“為陷入困境的古典契約法之起死回生而走關系的后門”的關系契約理論。
四、關系契約理論的價值：中國契約法治現(xiàn)代化的思考
（一）關系契約理論的宏觀理念價值：共時性發(fā)展解決歷時性任務
從古典契約法理論到新古典契約法理論再到關系契約理論的三階段現(xiàn)代化過程，是契約法為了適應不斷發(fā)展的經(jīng)濟、社會需要而做出的調(diào)整和改變，三個階段并非對立或完全取代關系，古典規(guī)則、新古典規(guī)則和關系契約規(guī)則完全可能共存在現(xiàn)代契約法的體系中，新古典契約理論和關系契約理論為現(xiàn)代社會契約糾紛的解決提供更為開闊和多元的理論基礎和制度選擇。當然本文集中關注的西方契約法三階段演化之路可清楚地展現(xiàn)出契約法發(fā)展的宏觀路向和進化規(guī)律，有助于中國契約法治現(xiàn)代化方向和進路的選擇。也正是由于契約法每個理論階段的內(nèi)涵、取向和規(guī)則設置有很大的差別，中國契約法治才可以從西方契約法理論的歷史變遷和現(xiàn)代發(fā)展中吸取大量的知識營養(yǎng)和制度資源，其中最首要的價值是可以為中國契約法治改造提供如下有益的宏觀理念：①現(xiàn)代契約法以一個具有建構功能的高度形式理性化的古典契約法規(guī)則為基礎；②以關系契約理論為代表的契約法的社會化是現(xiàn)代社會無法回避的現(xiàn)實，我們迫切需要根據(jù)社會現(xiàn)實對古典契約法進行調(diào)整和適應；③古典契約法與關系契約等現(xiàn)代契約法理論雖有矛盾，但邏輯層次不同，因此并不是完全對立和相互排斥的。西方契約也是在不同階段契約思想的疊加和包容中實現(xiàn)漸進式發(fā)展的。
因此，中國要實現(xiàn)契約法治的現(xiàn)代化就必須既要有古典契約法基礎的支撐，又要緊跟時代潮流，直面社會新發(fā)生的現(xiàn)實問題。但需要注意的是，由于歷史和現(xiàn)實因素的制約，中國契約法治的現(xiàn)代化之路必定與西方有著很大的不同。西方契約法從古典契約理論到新古典契約理論再到關系契約理論的歷史發(fā)展，是一條歷經(jīng)一二百年的、自生自發(fā)的、常規(guī)的、循序漸進的歷史進化之路，以不同的契約法理論來解決不同社會階段的任務。而中國真正意義上的契約法治從20世紀80年代才得以開始，我們既需要從零補課，以《合同法》和《民法典》來建構古典契約法規(guī)則，打好現(xiàn)代契約法治的基礎，又需要開拓創(chuàng)新，應對社會新問題并及時跟上西方契約法治的最新發(fā)展潮流。用短短三十年來完成西方一兩百年完成的任務，其任務之艱、難度之大自不待言。不管是建構一個完備的古典契約法制度體系和理論觀念、應對契約社會化的挑戰(zhàn)、理順身份與契約的現(xiàn)代關系，還是在民商合一的背景下有效區(qū)分商事合同與消費合同、克服契約法解釋和適用中的過度商化和商化不足的固有弊病等突出問題，都在相當程度上設定了中國契約法治現(xiàn)代化的難度。因此，與西方諸國不同，中國契約法治現(xiàn)代化的出路是，以中國契約法共時性發(fā)展道路（在建構古典契約法規(guī)則的同時也注意契約法的社會化取向）來吸收和借鑒西方契約法一百多年歷時性發(fā)展的所有有益成果。
（二）關系契約理論的微觀制度價值
契約法理論并非只是空洞而抽象的文字游戲，它對于契約法的建構和發(fā)展有著重要的制度價值和實踐意義。作為現(xiàn)代契約法社會化運動之重要成果的關系契約理論，同樣也不例外，其制度價值和規(guī)范意義主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
1．為長期關系性合同提供適用范式
個別性合同（discrete contract）與關系性合同（relational contract）是麥克尼爾對于合同的基本分類，其關系契約理論就是建立于關系性合同概念的基礎之上。在麥克尼爾看來，個別性合同是指當事人之間除了單純的物品交換外不存在任何關系的合同，是古典契約法的契約原型。比如麥克尼爾和經(jīng)濟學家威廉姆森都曾提到過的個別性合同的極端例子，[65]因旅游而跑到一個很偏僻地方的加油站去加油或去商店買一瓶當?shù)亓揖频慕灰�，都是典型的個別性合同或一錘子買賣，當事人之前沒有任何關系，此后這輩子也不會再發(fā)生任何關系。個別性合同交易的特點是時間短、范圍有限，當事人甚至連一句話都沒說過。但現(xiàn)實中，這種極端案例非常少見。并且僅靠個別性合同也難以滿足現(xiàn)代工業(yè)社會的需要。現(xiàn)代工業(yè)社會依賴于大規(guī)模的資本投資，既需要長遠規(guī)劃所提供的穩(wěn)定性，也需要靈活性以處理持續(xù)不斷變化的形勢。其結果是，強調(diào)長期合作性、當事人關系復雜性和社會背景的嵌入性等特征的關系性合同占據(jù)了合同交易的主導地位。[66]為此，麥克尼爾特別進行了實例說明：
一個冶煉廠和煤礦簽訂這樣的一個（關系）契約。合同約定，冶煉廠購買一年中所需的所有煤，具體價格按季度根據(jù)伸縮條款（escalator clause）進行調(diào)整。該伸縮條款是根據(jù)指定的市場確定的；除了伸縮條款外，還有這樣的一個規(guī)定：如果一方當事人對價格不滿意，當事人同意商量確定一個新的價格，在達不成協(xié)議的情況下，交由X作為仲裁人確定一個公平合理的價格；雙方訂立的契約期限是20年而非1年；契約要求煤礦定期地向冶煉廠提供大量的各種成本信息；允許冶煉廠專家監(jiān)督采煤活動；在購置新設備、改進管理方法等方面，接受來自冶煉廠的建議。煤礦和冶煉廠也可能一致同意建立一條從礦場到冶煉車間的輸送帶系統(tǒng)，平均分擔成本并共同運營輸送帶系統(tǒng)。作為交易的一部分，冶煉廠提供給煤礦5年的貸款用來支付煤礦應當承擔的建造輸送帶的部分成本，而且，為了滿足其他貸款人的要求，為煤礦為了建造輸送帶而借的20年抵押貸款提供一半的擔保；冶煉廠向煤礦的支付是換取煤礦20％的股份而不是貸款；冶煉廠被保證在煤礦的董事會中有兩個席位。[67]
從上述實例可以看出，冶煉廠和煤礦之間的關系交易包含了數(shù)量和價格都不確定、時間是長期持續(xù)性、并共同建設煤炭運送系統(tǒng)的買賣合同，包含了冶煉廠向煤礦的貸款合同、為煤礦其他貸款提供的擔保合同，包含了冶煉廠想通過對煤礦持股和獲得兩個董事席位的關系而控制煤礦的交易目的等。實踐中大量存在此種時間很長、關系復雜、目的多元的關系性合同，合同關系的復雜化也進而影響了當事人之間的信賴、合作和責任關系。這一點與古典契約法所依托的個別性合同截然不同。
古典契約法強調(diào)合同內(nèi)容和合同法規(guī)則的確定性，不管是合同的成立、合同的生效還是合同的責任都嚴格依照合同約定或合同法規(guī)定進行。比如，在大陸法系的合同法中，一項要約或合同要有效，其內(nèi)容必須要具體確定。通常所說的要約或合同內(nèi)容的具體確定，是指要約或合同條款的確定性，這些條款通常包括標的、數(shù)量、質(zhì)量、價格等核心內(nèi)容。在古典契約法看來，如果一個合同中的上述條款是不確定的，那么該合同對于當事人的約束力就值得懷疑。但關系契約理論卻突破了傳統(tǒng)契約法的效力規(guī)則模式，合同數(shù)量、質(zhì)量、價款、期限等傳統(tǒng)合同核心要素和必備條款的模糊與不確定并不會導致合同效力的缺失。古典契約法不愿承認合同中開放條款的效力，對于包產(chǎn)出合同（output contract）、包需求合同（requirement contract）、盡最大努力條款（best effort term）、無固定期限合同（employment at will）等等高度不確定的條款，不承認其效力。而這恰恰是關系契約理論對于傳統(tǒng)古典契約法的突破和超越，也是關系契約理論重要的規(guī)范價值和制度貢獻點。關系契約理論對合同開放條款的承認，不僅豐富了合同成立與合同效力的彈性，更重要的是“為社會政策、公法規(guī)定、道德規(guī)范等社會命題進入合同關系預留了切口�！盵68]盡管中國缺乏關系契約理論的系統(tǒng)介紹評論，中國99年合同法鼓勵交易之宗旨卻也與關系契約理論的內(nèi)核相暗合。毋庸置疑的是，美國的關系契約理論在上述幾個方面可為中國長期關系性合同的法律適用提供一種合理的范式。
2．為一般合同法與特殊合同法之關系提供平衡范式
關系契約理論的另一重要制度貢獻在于它拓寬了合同與合同法的范圍，把經(jīng)典的現(xiàn)代合同法理論中無法容納的或者已經(jīng)排擠出去的合同形態(tài)—例如公司法、勞動法、婚姻法中的合同關系—再找回來，在動態(tài)的層次上給予統(tǒng)一的說明和規(guī)范，這也是麥克尼爾試圖將其關系契約理論建構成一個全新的一般化合同法理論的成果。當然，關系契約理論與過分抽象、形式化的古典契約法不同，其一般化并沒有喪失對特殊合同法的關注，在以關系契約統(tǒng)攝各領域特殊合同的同時，也非常注重對這些具體特殊合同關系的動態(tài)說明和規(guī)范。比如，對“集體談判協(xié)議、雇傭合同、家庭經(jīng)濟關系、公司合同、養(yǎng)老金協(xié)議、區(qū)分所有權協(xié)議、建筑工程合同、電腦租賃合同、租佃合同、特許經(jīng)營權協(xié)議，以及消費者合同等具體合同領域”[69]的分類和統(tǒng)攝，就是想通過對契約問題實行“碎片化”（或者說是發(fā)展出一般合同法的次領域（subfield） , （Feinman教授語）[70]和具體化的處理方式，讓相對統(tǒng)一的關系契約理論在合同法領域取得更有規(guī)范意義或制度意義的進展與貢獻。因此，關系契約理論為一般合同法與特殊合同法關系之處理提供了一個優(yōu)秀的平衡范式：即要兼顧合同法的共通原理和特殊類型的合同關系的結合應用。
當然，在一般合同法與特殊合同法現(xiàn)實應用關系的處理上，麥克尼爾之所以還要去建構一個一般化的關系契約理論，其原因主要在于，受實用主義哲學思想和判例法傳統(tǒng)的影響，英美契約法并沒有完全陷入過分抽象和教條主義的泥潭，契約理論的系統(tǒng)化和一般化工程甚至尚有不足，以至于我們經(jīng)常會聽到那些教授合同201（貨物買賣）、合同202（票據(jù)）、合同307（債權人權利）、合同312（勞動法）、合同313（公司）以及合同319（貿(mào)易規(guī)制）課程的美國教授說：存在合同這種東西嗎？回答是，不存在。他們說，有的只是貨物買賣、票據(jù)、擔保和破產(chǎn)、集體談判、保險、不動產(chǎn)交易以及眾多其他特殊合同種類，但不存在一般意義上的合同。[71]因此，建構一般化的關系契約理論其實符合了美國合同法特殊形勢的需要，因為其商事合同、消費合同、建筑合同、土地合同等歷來都保持著自己的獨有規(guī)則和制度系統(tǒng)。
當下中國的情況則完全不同。過分強調(diào)理性主義的立法思想和民商合一的特殊法律體例，導致中國合同法的形式化、教條化和空洞化日益嚴重。簡單來說，中國合同法存在“抽象有余、具體不足”的嚴重弊端，大大影響了合同法規(guī)則和制度的應用范圍和實踐效果。因此，去一般化，強調(diào)特殊化、具體化和類型化似乎應當是中國合同法治現(xiàn)代化的首要任務。在這方面已有學者做出過富有意義的研究探索，比如張谷教授在其文章中提出過“中國統(tǒng)一合同法由于不區(qū)分民事合同與商事合同，存在‘過度商化和商化不足’的問題”，[72]薛軍教授也在充分研究歐洲正在經(jīng)歷的民事特別法興起和“解法典化”趨勢之后，提出過“企業(yè)合同”的概念。[73]他們都主張應當對中國統(tǒng)一化的合同法進行特殊化、具體化和類型化的處理，以解決具體適用中的針對性和恰當性問題。受益于他們的分析，筆者主張通過如下大綱性的合同類型區(qū)分方法，實現(xiàn)中國統(tǒng)一合同法在現(xiàn)實適用中的特殊化和具體化：
（1）區(qū)分商事合同與消費合同（非商事合同的典型）。因為二者在主體理性程度及交易的假設、過錯責任負擔、格式條款解釋適用、合同效力的穩(wěn)定性、違約金調(diào)整、懲罰性賠償責任等幾個方面都有重大差別。
（2）區(qū)分動產(chǎn)交易合同與不動產(chǎn)交易合同。因為二者在所有權變動方式、合同有否實質(zhì)履行（substantial performance）的判斷以及違約責任的承擔方式（比如強制履行規(guī)則能否適用）等方面都也有很大不同，需要區(qū)分適用。
（3）即使是同一類型的合同，也要區(qū)分具體情形。比如，在房屋租賃合同中，一般的民事租賃與租房從事營利活動的商事租賃，在承租人能否享有優(yōu)先購買權等特殊權利保護問題上，就有很大不同，值得注意和區(qū)分；同樣，在提供勞動的合同中，現(xiàn)代勞動合同與一般雇傭合同在雇傭方違約解除合同的賠償標準、受雇人可否享有一些特殊權利（如要求簽訂無固定期限合同）、雇傭方有無義務提供最低工資標準、勞動條件和社會保障等方面，也存在根本的差別，因此有區(qū)分的必要。
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