[ 王禮仁 ]——(2012-4-12) / 已閱27057次
協(xié)議登記離婚程序存在嚴重違法，當事人對協(xié)議登記離婚效力有異議的，可以通過民事訴訟請求法院確認離婚無效或離婚不成立。
【解釋說明】在世界范圍內(nèi)的立法上，對離婚無效都解決得不好，各國法律中一般都沒有規(guī)定或涉及離婚無效。日本民法也只規(guī)定了離婚效果“準用于婚姻的撤銷”。至于離婚無效的救濟途徑或方法，當然更無規(guī)定。然而，依我國臺灣地區(qū)的司法判例意旨，當事人可以在民事訴訟中提起“兩愿離婚無效之訴”或“撤銷兩愿離婚之訴”，也可以提起“確認婚姻成立之訴”或“確認婚姻不成立之訴”，以確認婚姻關系是否因離婚而消滅。因而，對協(xié)議登記離婚無效的救濟，可以選擇離婚無效之訴或離婚不成立之訴。詳見王禮仁著《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》（第12章 離婚有效與無效的認定）。
第九條[協(xié)議登記離婚無效的類推 ]
無民事行為能力人協(xié)議登記離婚、當事人被脅迫登記離婚的，可以類推適用無民事行為能力人結(jié)婚和被脅迫結(jié)婚的有關規(guī)定處理。
離婚中的無民事行為能力人，是指不能理解離婚意思和效果的人。當事人雖然有智能障礙，但能理解離婚行為的意思和效果的，應當認定有離婚行為能力，其離婚有效。
【解釋說明】本條是關于離婚類推的規(guī)定。對于身份行為的效力，在親屬法或婚姻法沒有規(guī)定時，不應當類推民法總則有關無效民事行為的規(guī)定處理，應當類推親屬法或婚姻法中相類似的規(guī)定處理。因而，無民事行為能力人協(xié)議登記離婚、當事人被脅迫登記離婚的，可以類推適用無民事行為能力人結(jié)婚和被脅迫結(jié)婚的有關規(guī)定處理。
但應當注意的是，結(jié)婚與離婚等身份行為能力不同于財產(chǎn)行為能力。結(jié)婚和離婚只存在有無行為能力之別，不存在限制行為能力之說。即當事人能夠理解結(jié)婚和離婚的意思和效果者，則有行為能力；不能理解結(jié)婚和離婚的意思和效果者，則無行為能力。因而，有些當事人雖然是弱智或有智能障礙，但能夠理解結(jié)婚和離婚的意思和效果，其結(jié)婚和離婚則有行為能力。間接性精神病患者，在結(jié)婚、離婚時神智清楚，能辨別結(jié)婚離婚的意思和效果者，為有結(jié)婚和離婚行為能力人，其結(jié)婚或離婚有效。司法實踐中，對凡屬神智有障礙的所謂“限制行為能力人”結(jié)婚和離婚，都認定為無效是不恰當?shù)�。如果當事人只是對財產(chǎn)缺乏必要的計算能力，只能認定其離婚財產(chǎn)處理沒有行為能力。
第十條[協(xié)議登記離婚無效的認定]
對于不違反當事人離婚意愿的協(xié)議登記離婚，其登記程序雖有瑕疵，但離婚登記程序已經(jīng)完成的，不影響離婚效力。對于離婚登記程序嚴重違法或者登記手續(xù)不全，難以認定當事人自愿離婚或離婚登記程序沒有完成的，可以認定離婚無效或離婚不成立。
對于違反當事人離婚意愿的協(xié)議離婚，當事人主張離婚無效或離婚不成立的，應當自協(xié)議離婚之日起6個月內(nèi)，或者自知道之日起6個月內(nèi)提起訴訟。
【解釋說明】本條是關于不能適用類推的其它協(xié)議離婚效力的認定和訴訟期限。對于不適用類推的其它協(xié)議離婚是否有效，主要從離婚是否違背當事人意愿和離婚程序是否完成兩個方面判斷。
由于離婚后將產(chǎn)生身份關系變化等復雜效果，主張離婚無效的期限不宜規(guī)定過長，以規(guī)定6個月較為適宜。
第十一條[判決離婚案件再審的范圍]
雙方當事人參與訴訟的離婚案件，不得就離婚申請再審；認為子女撫養(yǎng)處理不當?shù)�，可以另案起訴；認為原判中已經(jīng)處理的財產(chǎn)有錯誤的，可以就財產(chǎn)部分申請再審；原判中遺漏處理的財產(chǎn)，得應另案訴訟。
對于依法傳票傳喚或公告送達后當事人未到庭而缺席審理判決離婚的案件，一般不得申請再審。但一方當事人弄虛作假，采取欺詐手段訴訟離婚，另一方發(fā)現(xiàn)被離婚后認為離婚無效，請求撤銷離婚判決或調(diào)解的，應當自知道離婚或應當知道離婚之日起6個月內(nèi)提出再審申請。
人民法院對于一方當事人欺詐訴訟離婚申請再審的，應當立案再審。對于一方欺詐訴訟離婚事實成立的，應當確認離婚無效，撤銷離婚判決或調(diào)解。
撤銷離婚判決或調(diào)解后，一方要求離婚的，按有關離婚的規(guī)定處理。
對于欺詐離婚后已經(jīng)再婚的，其再婚效力，根據(jù)重婚信賴保護的有關規(guī)定處理。
【解釋說明】本條主要是關于“被離婚”再審的規(guī)定。對“被離婚”案件進行再審，具有必要性和可能性。
1、具再審的有必要性。目前“被離婚”的現(xiàn)象越來越多，如謊稱一方下落不明或雇人冒充一方婚姻當事人進行虛假訴訟，造成一方當事人在根本不知道的情況下“被離婚”。 這既有一般婚姻當事人，也涉及企業(yè)名人。如據(jù)媒體介紹，鋼鐵大亨杜雙華的妻子宋雅紅也有“被離婚”之嫌。不論其報道“被離婚”事實是否成立，這類離婚案件能否再審，亟待規(guī)范。而且有些案件，沒有再審程序，則難以有效解決。
如根據(jù)有關媒體報道，山西省潞城市黃牛蹄鄉(xiāng)李莊村人的王某，與靳某結(jié)婚14年，生有一兒一女。2005年3月17日，靳某突然拿出一份蓋有潞城市人民法院公章的離婚判決書，并執(zhí)意離家。王某莫名其妙，次日趕到法院詢問：“我不在場，你們憑什么判決我和老婆離婚？”兩名承辦該案的法官經(jīng)再三詢問，方才明白當日與靳某離婚的“丈夫”純屬假冒。法院急招靳某和假扮其丈夫劉某，二人承認“作弊”。 原來靳某為達到與丈夫離婚的目的，伙同另一男子假扮夫妻而蒙騙離婚。法院遂將原離婚判決收回，并向王某道歉。
由于離婚案件不得再審，這個案件只有采取收回判決書的方式解決。但采取收回判決書的方式，并不能徹底而合法有效地解決此類案件。因為收回判決書并不能達到完全否認離婚效力的目的。判決書已經(jīng)作出，即具有相應的法律效力，非經(jīng)上訴程序或再審程序，其效力不能否定。同時，收回判決書后，還有離婚檔案如何處理？如果女方有判決離婚復印件，并認為已經(jīng)離婚，又根據(jù)離婚判決而再婚怎么辦？還有的案件無法收回判決書又怎么辦？等等�？傊�，收回判決書或調(diào)解書不是解決此類問題的法定方式，弊端甚多，正確的途徑應當是再審。
2、具再審的可能性。對于一方“被離婚”案件，其再審與一般離婚案件的再審目的不同，多數(shù)并非主張恢復婚姻關系，而是通過再審否認離婚效力，重新確認“被離婚”期間的財產(chǎn)性質(zhì)。因而，即使再審撤銷生效的離婚判決后，當事人仍然可以訴訟離婚，法院也可以判決離婚，并非必須維持婚姻關系。而且不少案件就是在“被離婚”一方起訴離婚時，才發(fā)現(xiàn)早已“被離婚”，象這樣的婚姻當然不存在繼續(xù)維持夫妻關系問題。即使有個別案件，一方希望維持婚姻關系的，但如果沒有維持可能，法院仍然可以根據(jù)他方請求判決離婚。這與一般離婚案件申請再審，以達到恢復婚姻關系的目的是完全不同的。
第十二條[重婚的信賴保護]
前婚姻關系已因協(xié)議登記離婚或訴訟離婚確定判決（包括調(diào)解）而消滅，但因該離婚登記或判決嗣后又經(jīng)變更，致使后婚姻成為重婚者，若重婚雙方當事人均系善意且無過失信賴一方前婚姻消滅之協(xié)議離婚登記或離婚確定判決而結(jié)婚者，該重婚具有婚姻效力，前婚姻自后婚成立之日起消滅。
【解釋說明】本條是關于重婚信賴保護的規(guī)定�，F(xiàn)實生活中許多案件涉及到重婚信賴保護問題，比如，按正常程序登記離婚后一方再婚，但之后因某種原因撤銷了離婚登記，其再婚是否保護？一方采取冒名頂替手段登記離婚，或采取詐欺訴訟離婚后再婚，其再婚是否保護？對此，有必要加以規(guī)范。
在目前的司法實踐中，對離婚后再婚的，無論是否惡意離婚，無論判決是否生效，一般均認為后婚有效，并保護后婚。這種做法是不科學的。審視甄別世界各地的立法精神，并結(jié)合身份關系的特點，我以為臺灣現(xiàn)行“民法”規(guī)定最可取。故本條把對重婚的信賴保護限定在兩種情形且雙方善意范圍。這主要是因為身份關系與財產(chǎn)關系的性質(zhì)不同，身份關系信賴保護與財產(chǎn)關系信賴保護應當有所區(qū)別。在民法上，財產(chǎn)關系的信賴保護，主要是為了維護交易安全，而身份關系不存在交易問題，不能完全適用一般財產(chǎn)交易的信賴保護法理。同時，財產(chǎn)交易行為一般只涉及私益，可以最大限度地體現(xiàn)自治原則，信賴保護盡可能少加限制，只要相對人一方具有善意即可。而身分行為往往涉及公益，應當更多地體現(xiàn)職權(quán)干預原則。為了兼顧社會公益、法律尊嚴與身份安全，其信賴保護要件應當更為嚴格，故需要重婚雙方均為善意。這樣有利于防止一方惡意欺詐離婚后再婚，因再婚配偶善意而使重婚獲得保護。而且與惡意離婚者再婚的配偶，是否善意有時也難以正確判斷。有些唆使他人虛假離婚，甚至冒充一方婚姻當事人協(xié)助離婚，然后與之結(jié)婚，但因缺乏證據(jù)也可能被認為善意。因而，把重婚的信賴保護限定在雙方善意范圍更為合理。
第十三條[審理身份關系案件的基本訴訟原則]
確認身份關系成立與不成立、有效與無效的案件適用職權(quán)審理原則，不適用自認、認諾、舍棄等一般民事訴訟規(guī)則。
對于需要調(diào)查取證的，法官可以依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)；
對于與案件處理有關之重要事實，當事人未提出而法官知悉者，法官可以依職權(quán)加以考慮；
身份關系訴訟案件不適用“證據(jù)失權(quán)”制度；
身份財產(chǎn)訴訟案件中有關身份關系的確認準用身份關系訴訟之法理。
【解釋說明】本條是關于審理身份關系案件的一般訴訟原則。身份關系應當采取職權(quán)審理原則，這是由身份關系的性質(zhì)決定的。但由于我國沒有人事（家事）訴訟制度，缺乏這方面的規(guī)定。而我國目前的證據(jù)規(guī)則，也只規(guī)定了身份關系不適用自認，沒有涉及其他內(nèi)容，有必要加以擴充。至于身份關系訴訟適用職權(quán)審理的具體范圍，這里只列舉了最主要的兩類，即身份關系成立與不成立之訴和有效與無效之訴。實際上，離婚之訴、撤銷婚姻之訴等，也涉及到職權(quán)審理問題。但因其問題較為復雜（涉及職權(quán)主義與處分主義并用的情形，實踐中不好把握），這里沒有列舉。詳見王禮仁著《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》（第15章 婚姻訴訟的特點）。
第十四條[家庭暴力等婚姻訴訟特殊管轄]
婦女被拐賣、被強迫與他人結(jié)婚后逃離，或者在正�；橐鲫P系中遭受家庭暴力、虐待、遺棄后，被迫逃離結(jié)婚地而回娘家或寄居他處的，可以選擇方便自己訴訟的法院起訴離婚或申請宣告婚姻無效。
【解釋說明】本條主要解決婦女在被告所在地進行婚姻訴訟存在人身危險或缺乏其他能力時，實行特殊管轄，以保障婦女有效行使訴權(quán)。
由于我國現(xiàn)有訴訟制度是“原告就被告”的訴訟管轄原則，但當婦女被拐賣與他人結(jié)婚、被強迫與他人結(jié)婚后逃離，或者在正常婚姻關系中被暴力、被虐待后，被迫逃離結(jié)婚地而回娘家或寄居他處時，再回到被告所在地訴訟，則涉及到跨地區(qū)，甚至跨省域，不僅巨額費用無法承擔，人身安全也沒有保障。她們怎么有能力或怎么敢回到被告所在地起訴離婚或申請宣告婚姻無效或撤銷婚姻呢？有些婦女只好在無法解除婚姻關系的情況下，又與他人同居或重婚。因而，應當規(guī)定上述特殊情形的離婚（包括申請宣告婚姻無效）實行特別管轄，由婦女選擇有利于自己訴訟的法院起訴。詳細理由及典型案例，見王禮仁《男女平等的法律并不是最好的法律》，載《中華女子學院學報》2010年1期。
第十五條 [夫妻分居之訴]
在婚姻關系存續(xù)期間，夫妻一方因遭受他方家庭暴力或虐待，不堪同居而提出離婚時，可以提出夫妻分居之訴。人民法院認為確有必要者，可以在判決離婚前，先行裁決準予夫妻分居，中止夫妻同居義務。
【解釋說明】我國目前沒有設立夫妻分居制度，有明顯缺陷，不利于保護婦女，使婦女不能有效的得到法律救濟。如婦女遭受男方家庭暴力，不堪同居，提出分居或逃離家庭另居時，男方則以夫妻關系沒有解除、女方有同居義務為由，強行要求同居。甚至在離婚訴訟過程中，婦女對男方已經(jīng)十分痛恨或厭惡的情況下，男方仍強行要求同居，甚至強奸，而無法得到有效保護。如果設立分居制度，婦女不堪同居時，可以隨時提出分居之訴，包括在起訴離婚后尚未判決離婚前，如果情況緊急，也可以根據(jù)婦女的請求，先行裁定分居，然后處理離婚案件。同時，設立分居制度，也有助于認定婚內(nèi)強奸，如對于已經(jīng)法院判決或裁定分居的，在分居期間，男方強行與女方發(fā)行性行為的，可以直接按強奸罪處理。設立分居制度，還可以規(guī)定分居期間的財產(chǎn)實行分別財產(chǎn)制。
第十六條[同性同居 變性婚姻效力及其財產(chǎn)處理]
同性同居未獲得國家法律認可前，不具有婚姻效力。其同居期間財產(chǎn)，除一方能夠證明為個人財產(chǎn)外，按共同財產(chǎn)處理。
變性婚姻，其離婚標準和財產(chǎn)處理原則，適用于一般異性婚姻的有關規(guī)定。
【解釋說明】詳見王禮仁著《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》（第14章 非�；橐龅恼J定和處理）。
第十七條[事實婚姻的離婚標準]
對于具有法律婚姻效力的事實婚姻，其離婚標準適用于登記婚姻的離婚標準。
【解釋說明】我國稍早的有關司法解釋對于事實婚姻的離婚問題規(guī)定為：一方堅持要求離婚者即應準予離婚。這種司法解釋是在過去的特定背景下制定的，只適用于當時的特定時期，目前不能再繼續(xù)沿用。我國對事實婚姻的態(tài)度，經(jīng)歷了禁止——承認，再禁止——再承認的反復過程，直到1994年才完全拒絕承認。在1994年前的司法解釋中，多次對事實婚姻發(fā)出禁令，都因禁而不止，只好被迫承認。但在被迫承認事實婚姻的同時，又企圖把事實婚姻與登記婚姻加以區(qū)別，以達到限制或禁止事實婚姻的目的。如1989年11月21日《最高人民法院關于人民法院審理未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》規(guī)定：在1986年3月15日以前如果事實婚姻雙方在“起訴時”均符合結(jié)婚的法定條件，則認定為事實婚姻關系；在1986年3月15日以后事實婚姻雙方如“同居時”均符合法定條件，也可認定為事實婚姻關系；否則都是非法同居。該意見還規(guī)定：“自民政部新的婚姻登記管理條例施行之日起，未辦結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活，按非法同居關系對待”。那么，在這種背景下，該意見第6條規(guī)定：“審理事實婚姻關系的離婚案件，應當先進行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解和好或撤訴的，確認婚姻關系有效，發(fā)給調(diào)解書或裁定書；經(jīng)調(diào)解不能和好的，應調(diào)解或判決準予離婚”。該條規(guī)定被認為：事實婚姻不能調(diào)解和好，就必須判決離婚。應該說，該意見是針對當時的特定背景而規(guī)定的，僅適用當時的特定時期，不適用之前或之后的所有事實婚姻。1、我國真正否認或完全不承認事實婚姻的時間界限是1994年4月1日。那么，從1994年4月1日起算往前倒算， 1994年的事實婚姻是時間最短的，到目前為止也有18年了。而我國從50年代起到90年代初，各個時期都存在大量的事實婚姻，目前還占相當比例。這些事實婚姻大多都有數(shù)十年，有的已經(jīng)有三十年，甚至五十年。如果對事實婚姻離婚另立離婚標準，一方說離就離，將會造成大量事實婚姻隨意解除，破壞婚姻家庭的穩(wěn)定，危及社會的安寧。2、對事實婚姻，如果另立離婚標準，違反婚姻本質(zhì)。夫妻感情是婚姻基礎，脫離夫妻感情而判斷婚姻的存廢，與婚姻本質(zhì)相悖。3、既然承認事實婚姻具有法律效力， 就應當按照法定登記婚姻對待，搞“雙重待遇”缺乏根據(jù)。這樣，還會引起在財產(chǎn)、繼承等方面也是否有不同標準的爭議。除此之外，還有許多弊端。詳見王禮仁著《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》（第14章“非�；橐觥敝械氖聦嵒橐觯�。
第十八條[法定離婚情形的適用]
婚姻法第三十二條第三款中的家庭暴力、虐待、遺棄等法定離婚情形，是指配偶一方對他方實施家庭暴力、虐待、遺棄等行為后，他方可以將其作為法定離婚情形訴請法院判決離婚。
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