[ 王貴松 ]——(2012-12-4) / 已閱24645次
摘要: 司法審查強(qiáng)度類型化對于維護(hù)私人法益、限制司法審查權(quán)的恣意等具有重要作用。對行政裁量的司法審查強(qiáng)度可分為最小司法審查、中等司法審查和嚴(yán)格司法審查三個類型。最小司法審查對應(yīng)的司法審查方法有行政裁量權(quán)超越、濫用論司法審查和正當(dāng)程序論司法審查；中等司法審查對應(yīng)的司法審查方法有根據(jù)判斷余地說司法審查、要件補(bǔ)充型司法審查、判斷過程型司法審查和成本效率分析型司法審查；嚴(yán)格司法審查對應(yīng)的審查方法有代為實(shí)體性判斷司法審查、顯失公正型司法審查和行政裁量權(quán)收縮論司法審查等。我國人民法院對行政裁量選擇不同的審查強(qiáng)度時，需要根據(jù)法律文本的規(guī)定、權(quán)利救濟(jì)的必要性、行政機(jī)關(guān)的自主性等諸多因素進(jìn)行權(quán)衡。
關(guān)鍵詞: 行政裁量 司法審查強(qiáng)度 司法審查方法
一、引言
在法治發(fā)達(dá)國家，隨著司法審查的深入發(fā)展，不受司法審查的行政裁量行為已近絕跡。從行為類型的角度看，行政行為可以分為行政羈束行為和行政裁量行為。兩者均要受到法院的審查，但前者要受到法院的嚴(yán)格審查，而后者則受法院一定程度的尊重。至于法院要給予多大程度的尊重和審查才合理，學(xué)界并無定論。
對于司法審查強(qiáng)度，學(xué)者們試圖將其體系化，法院偶爾也會在判決中明示自己采取了何種類型的審查強(qiáng)度。 [1]司法審查強(qiáng)度類型化主要有以下功能：（1）維護(hù)私人法益。不同的行政裁量行為對私人法益的影響是不同的，而且私人法益之間也存在著重要性的差異，因此如果法院能根據(jù)私人法益受影響的程度和法益本身的重要性程度來對行政裁量決定進(jìn)行不同程度的審查，就能為充分保障私人法益提供有效的司法支持。（2）給司法審查權(quán)的行使提供必要的指引。對不同的行政裁量可以運(yùn)用不同的方法施以不同強(qiáng)度的審查。（3）限制司法審查權(quán)的恣意。司法審查權(quán)本身也存在著一定的裁量空間，到底要作出何種強(qiáng)度的審查，法院可能有不同的選擇。司法審查強(qiáng)度的類型化也是司法自我拘束的一種方式，法院不能隨意超越某一類型的強(qiáng)度對行政裁量進(jìn)行審查。（4）維護(hù)國家權(quán)力之間的分工，尋求最適當(dāng)?shù)纳鐣{(diào)控方式。立法者主動或者不得已而授予行政機(jī)關(guān)以裁量權(quán)，實(shí)際上包含著希望行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律進(jìn)行社會調(diào)控的重托。不同的司法審查強(qiáng)度體現(xiàn)著法律對行政機(jī)關(guān)的不同要求，體現(xiàn)著法院對行政機(jī)關(guān)不同程度的尊重。
考察大陸法系國家行政法的理論和實(shí)務(wù)可以發(fā)現(xiàn)，它們均在有意無意地將司法審查強(qiáng)度類型化、體系化，讓各種不同的行政裁量接受不同強(qiáng)度的司法審查，不同的司法審查方法對應(yīng)著不同的司法審查強(qiáng)度。例如，在法國，1914年的“戈梅爾案”建立了初步的兩級強(qiáng)度的司法審查體系，其標(biāo)準(zhǔn)是看法官是否審查行政機(jī)關(guān)的事實(shí)定性，若審查則為通常的審查，反之則為最低限度的審查。 [2]現(xiàn)今，對行政裁量進(jìn)行實(shí)體上的合法性審查，法國行政法院大致區(qū)分了三種類型的司法審查強(qiáng)度：（1）最小限度的控制。這適用于法律要件中使用了不確定法律概念或者缺少法律要件規(guī)定的情形，其司法審查方法主要有法的錯誤、濫用權(quán)力和對要件事實(shí)實(shí)質(zhì)正確性的控制。（2）通常的控制。這適用于可從法律明示規(guī)定直接導(dǎo)出一定的要件或者援用事情的性質(zhì)或從立法者的意思導(dǎo)出一定的要件的情形，其司法審查方法主要是對要件事實(shí)的法的性質(zhì)認(rèn)定進(jìn)行判斷。（3）最大限度的控制。這適用于侵害市民重要的自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)的情形，其司法審查方法主要是對要件事實(shí)與行政裁量之間的均衡比例性進(jìn)行審查。 [3]在日本，同樣存在著將司法審查強(qiáng)度區(qū)分為三種類型的做法。 [4]
筆者認(rèn)為，法國、日本學(xué)者歸納出的行政裁量三種司法審查強(qiáng)度，對我國的審判實(shí)踐具有重要借鑒意義。況且，《日本行政事件訴訟法》第30條關(guān)于行政裁量司法審查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定與《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第54條的規(guī)定極為相近。由于有這樣相近的實(shí)定法基礎(chǔ)，因此比較借鑒的可能性就更大。梳理我國的審判實(shí)踐也可以發(fā)現(xiàn)，這三個類型的司法審查強(qiáng)度，即最小司法審查、中等司法審查和嚴(yán)格司法審查在司法實(shí)踐中也大致存在，也對應(yīng)著不同的審查方法。但是，在我國的審判實(shí)踐出現(xiàn)了“兩頭大”的情形，即過于注重最小司法審查和嚴(yán)格司法審查，而中等司法審查的適用卻比較罕見，且司法審查方法相對單一；加之，在嚴(yán)格司法審查上我們又忽視權(quán)力分工的基本要求。有鑒于此，筆者擬以三種司法審查強(qiáng)度為參照系，對我國的審判實(shí)踐進(jìn)行梳理，結(jié)合大陸法系國家的經(jīng)驗(yàn)對我國的實(shí)踐做法提出改革建議。
二、法院對行政裁量的最小司法審查
法院對行政裁量的最小司法審查，可以形象地稱之為“黃色審查”。最小司法審查主要針對效果行政裁量的實(shí)體性內(nèi)容以及所有行政裁量的程序性內(nèi)容，其審查方法主要是行政裁量權(quán)超越、濫用論司法審查和正當(dāng)程序論司法審查。
�。ㄒ唬┬姓昧繖�(quán)的超越、濫用
《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第54條規(guī)定，人民法院對行政機(jī)關(guān)超越或?yàn)E用職權(quán)（包括積極濫用裁量權(quán)）的情形可以判決撤銷，對行政機(jī)關(guān)不履行或拖延履行法定職責(zé)（包括裁量權(quán)消極濫用）的情形可以責(zé)令其履行。這種司法審查方法在一定程度上是尊重行政裁量的，但同時也表明，行政裁量權(quán)不是沒有界限的，在被超越、濫用時可予以審查。正如有法官所指出的那樣，行政裁量僅存在不當(dāng)?shù)蔫Υ�，則司法審查不應(yīng)介入；如果行政裁量超過必要的限度構(gòu)成違法，則應(yīng)當(dāng)接受司法審查。 [5]另有法官認(rèn)為：“只有在行政行為嚴(yán)重不合理，構(gòu)成根本違法的情況下，法院才能進(jìn)行干預(yù)�！� [6]概言之，行政裁量如果明顯不當(dāng)，就構(gòu)成違法，就要接受司法審查。相反，如果只有一定的合理性問題，則常常不予進(jìn)行司法審查。這就是法院對行政裁量所施加的最低限度的審查。從法院的判決來看，這種最小司法審查主要是針對效果行政裁量的實(shí)體內(nèi)容進(jìn)行的。效果行政裁量的自由度往往較大，這種自由度要么來源于客觀現(xiàn)實(shí)的需要，要么來源于立法的授權(quán)。因此，法院的審查干預(yù)力度就不能太大，否則就有違該種行政裁量正當(dāng)化事由的要求，有違司法權(quán)不得侵犯立法權(quán)的要求。
行政裁量權(quán)的超越、濫用理論是最傳統(tǒng)的司法審查方法�！兜聡�(lián)邦行政法院法》第114條規(guī)定：“對行政機(jī)關(guān)有權(quán)依其裁量作出的行為，行政法院也有權(quán)對行政行為、拒絕作出行政行為或?qū)π姓袨榈牟蛔鳛槭欠襁`法進(jìn)行審查，審查行政機(jī)關(guān)是否超越法定裁量界限，是否以不符合裁量授權(quán)目的方式使用裁量。行政機(jī)關(guān)在行政訴訟階段，也可依其裁量判斷對被審理的行政行為作出補(bǔ)充�！薄度毡拘姓录V訟法》第30條規(guī)定：“有關(guān)行政機(jī)關(guān)的裁量處分，限于超越裁量權(quán)范圍或?yàn)E用裁量權(quán)時，法院得以撤銷。”
行政裁量權(quán)是有界限的。從理論上來說，行政機(jī)關(guān)超越其外在的界限（授權(quán)規(guī)定、一般法律原則等）就構(gòu)成超越行政裁量權(quán)；行政機(jī)關(guān)超越其內(nèi)在的界限（考慮不周、權(quán)衡失當(dāng)?shù)龋┚蜆?gòu)成濫用行政裁量權(quán)。從司法實(shí)踐來看，我國人民法院運(yùn)用“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)的判決相對較少。我國學(xué)者在理解《行政訴訟法》第54條中的“濫用職權(quán)”時，常常探究行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的主觀目的性。 [7]與我國法律條文將“濫用職權(quán)”和“超越職權(quán)”相并列類似的是，德國和日本法律也是將“濫用裁量權(quán)”和“超越裁量權(quán)范圍”同時列舉，但解釋時并沒有完全深究“濫用”的主觀目的，有時還將濫用分為主觀的濫用和客觀的濫用。 [8]法院審查行政裁量權(quán)的超越、濫用雖然最初相對分立， [9]但在之后發(fā)展的過程中，兩者卻經(jīng)常難以分辨乃至于水乳交融地一體適用。 [10]或許，這種理解可以為我國人民法院適用“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)提供借鑒。
�。ǘ┬姓昧繖�(quán)超越、濫用論的司法審查方法
法院運(yùn)用行政裁量權(quán)超越、濫用論審查行政裁量，其具體判斷方法大致有以下幾種。
1．誤認(rèn)事實(shí)型司法審查
準(zhǔn)確地認(rèn)定事實(shí)，是行政裁量權(quán)適當(dāng)行使的前提。行政機(jī)關(guān)在不存在符合法律要件事實(shí)的情況下就作出行政決定時，其行政裁量就是違法的。應(yīng)該說，誤認(rèn)事實(shí)本不屬于行政裁量權(quán)的界限問題，但對事實(shí)的認(rèn)定卻常常伴隨著對事實(shí)的評價，從而與行政裁量權(quán)密切相關(guān)。事實(shí)問題由于是行政裁量決定合法性的前提，因而成為行政裁量合法性的構(gòu)成要件之一。大陸法系國家的法官正是借助于這種對合法性的擴(kuò)大理解，加強(qiáng)了對行政裁量合法性的控制。我國人民法院一般不區(qū)分法律問題與事實(shí)問題，在判決中很少表現(xiàn)出對行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)的尊重，只要事實(shí)認(rèn)定錯誤，就會撤銷行政裁量決定。這種做法與大陸法系國家的做法或許有所不同，但實(shí)際效果是類似的。
2．違反目的型司法審查
原則上，法律雖然不允許法院評判行政決定的動機(jī)，但在行政權(quán)力濫用的案件中，法院必須有節(jié)制地評判行政機(jī)關(guān)的動機(jī)。 [11]行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的行為不同于私人行為，必須受到法律目的的限制，即使其處于行政裁量權(quán)范圍之內(nèi)，如果不符合法律授權(quán)的目的，則該行政裁量也是違法的。法律如果規(guī)定了行政行為的具體目的（行政目的），則行政機(jī)關(guān)不得違反；如果沒有規(guī)定具體目的，那么公共利益作為一般目的也可對行政機(jī)關(guān)施加限制。法院審查行政裁量的目的，并不是以自己臆想的目的取代行政目的，而是要確保行政目的與法律目的之間的一致性。當(dāng)然，要查明行政目的是很困難的，僅僅通過書面審理案卷材料還很難查明行政機(jī)關(guān)的主觀目的。正因如此，法院對行政目的的審查正處于衰退之中，權(quán)力濫用只在沒有其他客觀理由時才補(bǔ)充適用。 [12]
3．社會觀念型司法審查
社會觀念型司法審查是一種對行政裁量進(jìn)行有限的實(shí)體性審查的方法。它雖然承認(rèn)行政裁量權(quán)的廣泛性，但如果參照社會觀念來看，行政裁量明顯欠缺妥當(dāng)性，即認(rèn)定其違法。 [13]1913年，德國行政法學(xué)家耶律內(nèi)克率先將社會觀念導(dǎo)入司法審查行政裁量的理論。他希望通過訴諸法律目的和社會觀念來排除不確定法律概念中的裁量性，從而使不確定法律概念確定化。 [14]之后，這一司法審查方法就在其他國家的司法判決中被提及，并經(jīng)常被表述為“社會觀念上明顯缺乏妥當(dāng)性”， [15]從而判定超越行政裁量權(quán)范圍的行為違法�！缎姓V訟法》第54條規(guī)定的“濫用職權(quán)”、“顯失公正”，實(shí)際上就可以通過導(dǎo)入社會觀念來判定。例如，河南省鄭州市中牟縣人民法院的一份判決書指出：“具體行政行為的合法性……還包括行政機(jī)關(guān)在自由裁量領(lǐng)域合理使用行政自由裁量權(quán)，明顯不合理的具體行政行為構(gòu)成濫用職權(quán)”。 [16] 對于什么是“明顯不合理”的問題，法院就可以訴諸社會觀念標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。
社會觀念，亦被稱為社會的一般觀念，其實(shí)在民事（相當(dāng)于習(xí)慣）、刑事（相當(dāng)于常識或經(jīng)驗(yàn)法則）案件的判決中時常使用，在行政案件中亦是如此。在現(xiàn)實(shí)生活中，人們的觀念、日常行動、法的紛爭和法律制度之間是相互關(guān)聯(lián)和相互作用的。人們的觀念對法律制度會有所反應(yīng)，法律制度也會對人們的觀念有所反饋。從長遠(yuǎn)來看，人們的觀念和行動有時對法官造法也是有意義的，反過來，對立法機(jī)關(guān)的立法也有直接或間接的貢獻(xiàn)。 [17]國家的實(shí)定法不僅具有封閉性，而且還具有開放性，對于某些規(guī)定可以作彈性的解釋。而社會觀念大致相當(dāng)于沒有被成文化的法，可以對實(shí)定法進(jìn)行解釋和補(bǔ)充，發(fā)揮積極作用。當(dāng)然，在社會觀念型司法審查中，社會觀念的內(nèi)容并不一定明確，故而用在現(xiàn)實(shí)社會中處于支配地位的社會觀念來判斷違法性存在著明顯的局限。
4．法律原則型司法審查
在缺乏法律規(guī)則加以司法審查時，法院可以通過適用法律原則來審查行政裁量的合法性。行政裁量權(quán)的行使不得違反憲法原則和其他法律原則。由于行政的廣泛性和復(fù)雜性，法律原則作為法源的一種，對確保裁量權(quán)的正當(dāng)行使具有不可忽視的作用。也正是法律原則的存在和適用，才真正編織了恢恢法網(wǎng)，將行政裁量圈定在法治的天空下。
在行政訴訟中，常用的法律原則有比例原則、平等原則和信賴保護(hù)原則等。在具體案件中，行政主體行使裁量權(quán)時如果法律后果的選擇不符合法律目的或者所選擇的措施缺乏必要性、給相對人和其他利害關(guān)系人造成的損益不均衡，那么就違反了比例原則。當(dāng)然，運(yùn)用比例原則的司法審查方法本身在司法審查強(qiáng)度上也有高低之分，一般可分為明顯的不均衡（最低密度）、相當(dāng)程度的不均衡（中間密度）和嚴(yán)格的均衡性（最高密度）三種， [18]在司法審查中前兩種審查強(qiáng)度適用較多。
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