[ 王貴松 ]——(2012-12-4) / 已閱24649次
法院有時(shí)也適用平等原則來(lái)規(guī)范行政裁量權(quán)的行使。2002年北京市高級(jí)人民法院就曾在判決中指出，行政機(jī)關(guān)運(yùn)用裁量程序進(jìn)行行政管理時(shí)，應(yīng)確保其所選擇適用的程序能夠平等地對(duì)待各方行政相對(duì)人，符合法律的基本原則和目的，體現(xiàn)公平、公正、正當(dāng)?shù)木�，不得因此侵犯其他行政相�?duì)人的合法權(quán)益。 [19]就信賴(lài)保護(hù)原則而言，雖然行政機(jī)關(guān)從公益出發(fā)，可以對(duì)撤銷(xiāo)、廢止行政行為享有較大的裁量權(quán)，但其自由度是有限的，在涉及授益性行政行為時(shí)，就必須考慮行政相對(duì)人和其他利害關(guān)系人正當(dāng)合理的信賴(lài)，作出正確的行政裁量決定。 [20]行政機(jī)關(guān)如果違反信賴(lài)保護(hù)原則，就構(gòu)成行政裁量權(quán)的超越或?yàn)E用。
2004年，信賴(lài)保護(hù)原則被《中華人民共和國(guó)行政許可法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政許可法》）部分法定化之后，在我國(guó)司法實(shí)踐中有較多應(yīng)用，對(duì)控制行政裁量權(quán)的濫用發(fā)揮了很好的作用。
�。ㄈ┱�(dāng)程序論的司法審查
正當(dāng)程序論司法審查（程序性審查）即審查行政裁量是否遵守了法定程序。因?yàn)槌o急情況有特殊需要外，遵守行政程序?qū)π姓黧w來(lái)說(shuō)是最低要求，也是最容易滿(mǎn)足的要求，所以法院對(duì)行政裁量權(quán)行使的程序進(jìn)行審查，能夠適用于行政裁量的各種類(lèi)型，這種司法審查的干預(yù)力度也是最小的。對(duì)于違反程序性要求的行政裁量，我國(guó)人民法院判決撤銷(xiāo)的實(shí)定法根據(jù)是《行政訴訟法》第54條第2項(xiàng)。
程序性審查是新近發(fā)展出來(lái)的一種司法審查方法。它一方面是行政程序理念深入發(fā)展的結(jié)果，另一方面也是行政高度專(zhuān)門(mén)化、行政過(guò)程日益復(fù)雜化而司法審查能力有限的要求。[21]法院可以通過(guò)僅僅審查行政裁量的程序是否合法、是否正當(dāng)來(lái)判斷行政行為的合法性。例如，在張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案中，[22]江蘇省高級(jí)人民法院著重審查了徐州市人民政府沒(méi)有以適當(dāng)方式通知利害關(guān)系人參加行政復(fù)議并聽(tīng)取意見(jiàn)是否具有合法性的問(wèn)題。法院也可以在審查行政裁量實(shí)體性問(wèn)題的同時(shí)進(jìn)行程序性審查。例如，北京市海淀區(qū)人民法院在田永訴北京科技大學(xué)案中， [23]法院一方面認(rèn)定北京科技大學(xué)作出退學(xué)決定的依據(jù)無(wú)效，另一方面認(rèn)為，北京科技大學(xué)作出處分決定沒(méi)有聽(tīng)取田永的申辯，不具有合法性。
法律對(duì)行政裁量的程序有明文規(guī)定時(shí)，法院只需要準(zhǔn)確地認(rèn)定事實(shí)、解釋法律，對(duì)號(hào)入座進(jìn)行判斷即可。但是，若缺乏這樣的法律規(guī)范，法院則需要從法律中推導(dǎo)出一定的依據(jù)，論證行政裁量應(yīng)遵循什么樣的程序才是正當(dāng)程序。
程序性審查對(duì)那些以往認(rèn)為不大適合進(jìn)行司法審查的政策性裁量、具有預(yù)測(cè)未來(lái)性的裁量是非常適合的。[24]雖然法院往往并不具備把握政策的適當(dāng)能力，也沒(méi)有預(yù)測(cè)未來(lái)的必需資料和能力，但這并不意味著法院就不能對(duì)這種行政裁量進(jìn)行審查，法院仍然有義務(wù)維持法律對(duì)社會(huì)的適當(dāng)控制。法院不必直接判斷行政裁量在實(shí)體上的適當(dāng)性，只需審查行政機(jī)關(guān)是否遵守了法定程序，是否履行了必要的手續(xù)、遵循了必要的步驟。程序性審查“可以間接地保證行政判斷的公正性，促進(jìn)行政意思形成過(guò)程的公正化、透明化和民主的法律秩序的形成”。 [25]在行政程序法尚付闕如的情況下，我國(guó)人民法院已經(jīng)創(chuàng)造性地、卓有成效地運(yùn)用關(guān)于行政程序的基本原則對(duì)行政裁量進(jìn)行審查，日后需要加強(qiáng)的只是提高司法審查的說(shuō)理性，說(shuō)明這些尚未成文化的原則是從何而來(lái)、如何適用的。
應(yīng)該說(shuō)，上述對(duì)行政裁量的最小司法審查是我國(guó)法院運(yùn)用較為嫻熟的一種司法審查類(lèi)型，基本上各種司法審查方法也都曾有所運(yùn)用。但是，法院不能僅僅滿(mǎn)足于對(duì)行政裁量的最小司法審查，而放棄了中等程度甚至是嚴(yán)格的司法審查，而后者往往是涉及重大法益的案件，更是亟待法院加強(qiáng)司法審查的領(lǐng)域。
三、法院對(duì)行政裁量的中等司法審查
法院對(duì)行政裁量的中等司法審查可以形象地稱(chēng)之為“橙色審查”。雖然中等司法審查主要是針對(duì)要件行政裁量，但對(duì)專(zhuān)業(yè)性、政策性比較強(qiáng)的行政裁量和計(jì)劃行政裁量等有時(shí)也可以適用。一般認(rèn)為，法院可以對(duì)要件行政裁量進(jìn)行較為嚴(yán)格的審查，畢竟其涉及對(duì)法律的解釋。但是，如果要件包含著可以有判斷余地的不確定法律概念時(shí)，法院的審查又要有所放松。對(duì)技術(shù)性行政裁量、政策性行政裁量和計(jì)劃行政裁量，法院囿于自身的能力而難以審查，但往往因?yàn)槠渲兴鎲?wèn)題包含著重大的利益，又需要進(jìn)行審查。因此，若有一定的方法可以進(jìn)行司法審查，其干預(yù)的力度就相對(duì)較大，故也屬于中等司法審查。中等司法審查主要審查行政裁量過(guò)程本身的合理性，其方法主要包括以下四種。
1.根據(jù)判斷余地說(shuō)司法審查
所謂根據(jù)判斷余地說(shuō)審查，是指法院原則上要對(duì)整個(gè)行政裁量進(jìn)行審查，但行政機(jī)關(guān)對(duì)不確定法律概念存在判斷余地時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)克制自身的審查。判斷余地說(shuō)系由德國(guó)法學(xué)家巴霍夫于1955年提出，他把行政機(jī)關(guān)在使用不確定法律概念過(guò)程中享有的不受法院審查的涵攝自由稱(chēng)之為“判斷余地”。 [26]之所以強(qiáng)調(diào)要原則上對(duì)不確定法律概念進(jìn)行嚴(yán)格審查，是因?yàn)椤氨M最大可能確定行政行為的合法前提”是法治國(guó)家的基本原則。 [27]如果不將判斷余地控制在一個(gè)狹小的范圍內(nèi)，則立法者的意旨就無(wú)以傳達(dá)，法治國(guó)家的目標(biāo)也無(wú)從實(shí)現(xiàn)。之所以要強(qiáng)調(diào)給行政機(jī)關(guān)保留一定的判斷余地，是因?yàn)橛袝r(shí)候不存在補(bǔ)充事實(shí)認(rèn)定的可能性，或者補(bǔ)充了會(huì)給其他法益帶來(lái)不適當(dāng)?shù)那趾Α?br>
德國(guó)聯(lián)邦憲法法院和聯(lián)邦行政法院在一系列案件中承認(rèn)了判斷余地的存在，概括起來(lái)主要有以下四種情形：（1）不確定法律概念的內(nèi)容理解取決于預(yù)測(cè)性決定和具有評(píng)估性質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)，也就是所謂的預(yù)測(cè)余地，其特點(diǎn)在于對(duì)不明朗情況的預(yù)測(cè)和政治性判斷。（2）根據(jù)有關(guān)個(gè)性特征、能力、機(jī)智程度等方面的個(gè)人印象作出的有關(guān)個(gè)人品格的判斷，如公務(wù)員法上的評(píng)價(jià)。這種判斷取決于不能回轉(zhuǎn)的情況和較長(zhǎng)時(shí)間的合作在訴訟程序中能否再現(xiàn)。（3）作出行政決定的根據(jù)是高度人身性的專(zhuān)業(yè)判斷，如各種考試，其不受審查的理由在于機(jī)會(huì)均等的可比性判斷，如果原告獲得了新的考試機(jī)會(huì)，那么其考試結(jié)果是無(wú)從與其他沒(méi)有起訴的人相比的，這種行政決定就侵犯了其他人的機(jī)會(huì)均等的權(quán)利。（4）各方利益集團(tuán)或者社會(huì)代表組成的獨(dú)立專(zhuān)家委員會(huì)負(fù)責(zé)對(duì)不確定法律概念作出的具有最終約束力的判斷。 [28]雖然判斷余地說(shuō)上不受司法審查，但近些年來(lái)，法院對(duì)其還是施加了一定程度的審查，如對(duì)考試閱卷中的判斷余地。
在我國(guó)司法實(shí)踐中，雖然沒(méi)有明確提出“判斷余地”的概念，但對(duì)某些事項(xiàng)基本上也是不予審查的，與德國(guó)的判斷余地說(shuō)有一定的共通之處。例如，對(duì)專(zhuān)利問(wèn)題，法院一般會(huì)認(rèn)為這屬于行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，法院不予評(píng)價(jià)； [29] 對(duì)學(xué)術(shù)問(wèn)題，法院也會(huì)讓專(zhuān)家去作判斷，而不是自行作出決定； [30] 對(duì)考試中的評(píng)判，法院也是尊重行政部門(mén)和評(píng)閱人員的判斷。 [31]而在這些案件之外的其他案件，法院是要進(jìn)行嚴(yán)格審查的。
2．補(bǔ)充要件型司法審查
所謂補(bǔ)充要件型司法審查，是一種對(duì)法律要件空白和效果行政裁量（決定裁量和選擇裁量）中的行政裁量權(quán)進(jìn)行限定解釋的審查方法。法律條文有時(shí)在形式上全面授予行政機(jī)關(guān)以裁量的權(quán)限，這時(shí)法院可補(bǔ)充法律條文文字上所沒(méi)有的要件，又不至于以法官的判斷代替行政機(jī)關(guān)的判斷，從而仍然保留行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)。[32]其實(shí)，這種補(bǔ)充要件型司法審查正是法院找法、續(xù)法的一個(gè)過(guò)程。其所補(bǔ)充的要件有時(shí)會(huì)出現(xiàn)空白或者不完整的情形，但根據(jù)法的目的應(yīng)該予以限制。這種根據(jù)法的目的對(duì)其進(jìn)行的限制，在法理上稱(chēng)之為“目的論的限縮”。 [33]目的論的限縮論始終堅(jiān)持法律目的所劃定的界限，始終尋找對(duì)法的恰當(dāng)理解，仍然忠實(shí)于法律，因而非法官造法。舉例來(lái)說(shuō)，在日本，無(wú)論是國(guó)家公務(wù)員法還是地方公務(wù)員法均未規(guī)定對(duì)試用期內(nèi)的職員適用身份保障的規(guī)定，這樣對(duì)這種職員的身份處分就是行政機(jī)關(guān)的自由裁量。于是，司法判例就探究附條件錄用制度的目的，認(rèn)為這一制度當(dāng)然是旨在排除不適格的人，因而任命權(quán)者的解職處分等就應(yīng)在合理的范圍內(nèi)受到制約。對(duì)于行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，要將試用期內(nèi)的職員免職，只需有合理的理由證明續(xù)聘其職加以任用是不適當(dāng)?shù)募纯�。因此其判斷就屬于羈束行政裁量。 [34]遺憾的是，這一司法審查方法在我國(guó)司法實(shí)踐中鮮有應(yīng)用。
3．判斷過(guò)程型司法審查
所謂判斷過(guò)程型司法審查，是指法院居于中立的第三者立場(chǎng)對(duì)行政機(jī)關(guān)的判斷過(guò)程進(jìn)行合理性審查。雖然這種審查與程序性審查可能有部分重合之處，但不可完全等同視之。兩者關(guān)注的側(cè)重點(diǎn)有所差異。程序性審查著重于行政裁量所要遵循的手續(xù)、時(shí)限等，而判斷過(guò)程型司法審查主要著眼于行政判斷有沒(méi)有考慮應(yīng)該考慮的因素、是否考慮了不應(yīng)該考慮的因素、是否過(guò)分夸大或縮小某些因素的效果、是否聽(tīng)取了反對(duì)者的意見(jiàn)、是否研討了替代方案。程序性審查只是針對(duì)程序進(jìn)行審查，而判斷過(guò)程型司法審查實(shí)際上是從過(guò)程著手對(duì)實(shí)體進(jìn)行審查。如果審查行政機(jī)關(guān)的判斷過(guò)程發(fā)現(xiàn)其具有瑕疵，法院可以作出撤銷(xiāo)行政處理的決定，讓行政機(jī)關(guān)適當(dāng)?shù)芈男泄袛嗟牧x務(wù)，重新作出適當(dāng)?shù)男姓昧俊７ㄔ旱膶彶楦鶕?jù)就在于，行政機(jī)關(guān)對(duì)其基于怎樣的信息、立于何種觀點(diǎn)作出判斷負(fù)有說(shuō)明的責(zé)任。[35]
對(duì)具有廣泛裁量性的計(jì)劃行政裁量，法院可以適用判斷過(guò)程型司法審查。在日本的日光太郎杉案件中， [36]政府為舉辦東京奧林匹克運(yùn)動(dòng)會(huì)決定擴(kuò)充國(guó)道、征收土地，東京高等法院在判決書(shū)中指出：“不當(dāng)?shù)剌p視了本來(lái)最應(yīng)予以重視的諸多要素與價(jià)值，其結(jié)果是沒(méi)有考慮本應(yīng)考慮的因素，而容許考慮本來(lái)不容許考慮的事項(xiàng)，或者過(guò)高評(píng)價(jià)本不應(yīng)為過(guò)高評(píng)價(jià)的事項(xiàng)，這些會(huì)左右建設(shè)大臣判斷的情形，其判斷在裁量判斷方法選擇及過(guò)程上是有錯(cuò)誤的，應(yīng)認(rèn)定其違法”。對(duì)專(zhuān)業(yè)技術(shù)性行政裁量、預(yù)測(cè)未來(lái)的行政決定等，法院可以適用這種方法進(jìn)行審查。在著名的伊方核能發(fā)電廠案中， [37]日本最高法院并沒(méi)有對(duì)核反應(yīng)堆設(shè)施的安全性進(jìn)行實(shí)體性審查，而是對(duì)行政廳的判斷過(guò)程進(jìn)行合理性審查。日本最高法院指出，對(duì)于核反應(yīng)堆設(shè)施是否符合具體的審查標(biāo)準(zhǔn)，核能委員會(huì)和核反應(yīng)堆安全專(zhuān)門(mén)審查會(huì)的調(diào)查審議以及判斷的過(guò)程具有難以寬恕的過(guò)錯(cuò)和欠缺，而被告行政廳據(jù)此作出判斷，并許可設(shè)置核反應(yīng)堆，應(yīng)當(dāng)以其判斷不合理為由認(rèn)定許可是違法的。在之后的審定教科書(shū)案件中， [38]日本最高法院認(rèn)為教科書(shū)審定屬于學(xué)術(shù)、教育上的專(zhuān)業(yè)技術(shù)性判斷，被委托給了行政機(jī)關(guān)合理裁量，而在文部省審定教科書(shū)的過(guò)程中并不存在難以寬恕的過(guò)錯(cuò)，再次適用了判斷過(guò)程型司法審查方法。
在我國(guó)的豐浩江等人訴廣東省東莞市規(guī)劃局房屋拆遷行政裁決糾紛案中， [39]廣東省高級(jí)人民法院認(rèn)為，由于作出被拆房屋價(jià)值評(píng)估報(bào)告的兩位評(píng)估人員中有一位不具備法定評(píng)估資格，且評(píng)估人員既未對(duì)委托方提供的資料進(jìn)行審核亦未能依法取證證明其所采納的租金標(biāo)準(zhǔn)，在程序上存在嚴(yán)重違法。法院在這里對(duì)評(píng)估結(jié)果本身沒(méi)有進(jìn)行審查，而是對(duì)評(píng)估過(guò)程中的主體資格、考慮因素等進(jìn)行審查，實(shí)際上也是適用了判斷過(guò)程型司法審查方法。
4．成本效益分析型司法審查
成本效益分析型司法審查是指對(duì)國(guó)土開(kāi)發(fā)事業(yè)的目的進(jìn)行審查，肯定建設(shè)計(jì)劃具有高度的公共性和公益上的必要性，但同時(shí)對(duì)現(xiàn)在和將來(lái)的諸多事實(shí)進(jìn)行比較衡量，考察行政機(jī)關(guān)對(duì)公共利益、私人利益等的衡量是否適當(dāng)，而判斷該建設(shè)是否合公益性目的的一種審查方法。這里的成本效益分析與前述比例原則中的損益均衡原則有類(lèi)似之處，但前者主要適用于審查判斷行政計(jì)劃、國(guó)土開(kāi)發(fā)行政等公益性目的，而且并不要求前提事實(shí)與目的、目的與手段之間嚴(yán)格的比例性，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)具有一定的裁量空間。但是，由于這種審查針對(duì)的是裁量空間較大的國(guó)土開(kāi)發(fā)等領(lǐng)域，故而要進(jìn)行審查，且審查的強(qiáng)度較高。
這一司法審查方法在法國(guó)環(huán)境法中有較多應(yīng)用，否認(rèn)行政計(jì)劃只有公益性的判例也為數(shù)不少。該司法審查方法在法國(guó)又被稱(chēng)之為“資產(chǎn)負(fù)債表”原則或“損益表”審查，在1971年5月28日的東部新城案件判例中被首次應(yīng)用。 [40]法國(guó)最高行政法院指出，認(rèn)定事業(yè)的公益性應(yīng)將事業(yè)給私人所有權(quán)所帶來(lái)的侵害、財(cái)政上的費(fèi)用以及由此造成的諸多社會(huì)障礙與事業(yè)所能帶來(lái)的利益進(jìn)行比照，只有在事業(yè)所造成的障礙不過(guò)量時(shí)，其行政裁量決定方為合法。該判決承認(rèn)了政府對(duì)公益性認(rèn)定的權(quán)力，但也表明對(duì)之加大司法審查強(qiáng)度的態(tài)度。在1972年10月20日的被升天的圣母瑪麗亞案件中， [41]法國(guó)最高行政法院又重述了東部新城案件中的一般原則，并在比較衡量中加入“侵害其他公共利益”因素，最終推翻了政府對(duì)建設(shè)大規(guī)模高速公路計(jì)劃的公益性所作的認(rèn)定。這一在傳統(tǒng)上免遭法院審查的領(lǐng)域被成本效益分析型司法審查打開(kāi)了缺口。對(duì)于公益性要件（法定的或默示的）的認(rèn)定，行政機(jī)關(guān)享有較大的裁量權(quán)，成本效益分析型司法審查為法院審查這種判斷提供了十分有力而可行的方法。成本效益分析型司法審查舍棄了公益與私益相互對(duì)立、公益優(yōu)先的傳統(tǒng)立場(chǎng)，而允許在公益與私益之間進(jìn)行比較衡量，從衡量諸多具體事實(shí)的有利與不利、收益與損失中推導(dǎo)出是否符合公益性要件。這一方法沒(méi)有僅僅局限于公益性要件的判斷上，還對(duì)實(shí)施行政事業(yè)所可能帶來(lái)的諸多結(jié)果進(jìn)行綜合判斷，從而提高了控制行政裁量權(quán)的可能性。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中，鑒于對(duì)諸多不同質(zhì)的價(jià)值和利益進(jìn)行衡量是極為困難的，法院常常表現(xiàn)出謙抑的態(tài)度。我國(guó)人民法院鮮有應(yīng)用成本效益型分析型司法審查方法的，即使用這種方法進(jìn)行司法審查，政府推進(jìn)的規(guī)劃建設(shè)等通常也會(huì)得到維持。其原因可能還是在于政策性太強(qiáng)而其間行政裁量的空間較大，法院對(duì)事件本身所涉及的諸多利益因不能諳熟而無(wú)法衡量，以及難以避免的行政干預(yù)。
四、法院對(duì)行政裁量的嚴(yán)格司法審查
法院對(duì)行政裁量的嚴(yán)格司法審查，可以形象地稱(chēng)之為“紅色審查”。嚴(yán)格司法審查主要是針對(duì)要件行政裁量和涉及重大法益保護(hù)的行政裁量。此時(shí)法院主要針對(duì)行政裁量的實(shí)體內(nèi)容積極展開(kāi)審查，對(duì)行政的干預(yù)力度也是最強(qiáng)的。其司法審查方法主要包括以下三種。
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