[ 王新 ]——(2013-1-31) / 已閱12139次
�。ㄈ┎簧陥�(bào)（failure to disclose）罪
在英國(guó)《2002年犯罪收益法》中，設(shè)立了申報(bào)制度，要求有關(guān)行業(yè)和人員在明知或懷疑，或者有合理理由知道或懷疑其他人實(shí)施了洗錢時(shí)，應(yīng)在可行的情況下向特定的人員進(jìn)行申報(bào)。為了強(qiáng)化申報(bào)制度的有效執(zhí)行，該法新設(shè)置了不申報(bào)罪。
依據(jù)申報(bào)主體的不同行業(yè)類型和特征，《2002年犯罪收益法》從第330條至第332條，將不申報(bào)罪規(guī)定為以下三種情形：
（1）不申報(bào)罪：受管理的行業(yè)（Regulated Sector）[12]。根據(jù)第330條的規(guī)定，如果受管理的行業(yè)內(nèi)的人員在從事業(yè)務(wù)的過(guò)程中，知悉了有助于確認(rèn)其他人的身份或者被清洗財(cái)產(chǎn)下落的有關(guān)信息或事項(xiàng)，在其明知或懷疑，或者有合理理由知道或懷疑其他人實(shí)施了洗錢時(shí)，卻沒(méi)有在可行的情況下，以規(guī)定的格式和方式，向行業(yè)所指定的人員，或者國(guó)家犯罪情報(bào)中心主任所授權(quán)的人員進(jìn)行所要求的申報(bào)，則其構(gòu)成了犯罪。
關(guān)于該罪的抗辯事由，依據(jù)第330條第6款和第7款的規(guī)定，包括受管理的行業(yè)內(nèi)的人員有合理理由而沒(méi)有進(jìn)行所要求的申報(bào)，或者該人員不知道或者懷疑他人從事洗錢，或者該人員沒(méi)有受過(guò)適當(dāng)?shù)呐嘤?xùn)，或者該人員明知或者有合理理由相信在英國(guó)境外發(fā)生了洗錢犯罪，但是根據(jù)發(fā)生地的法律不構(gòu)成非法行為。同時(shí)，根據(jù)第330條第8款的規(guī)定，法院在判定行為人是否構(gòu)成本罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮他是否遵循了“相關(guān)的指示”，例如由監(jiān)管機(jī)構(gòu)或者其他適當(dāng)機(jī)構(gòu)簽發(fā)的指示、財(cái)政部所批準(zhǔn)的指示等。
�。�2）不申報(bào)罪：受管理的行業(yè)所指定的人員（nominated of ficers in the regulated sector）。依據(jù)第331條的規(guī)定，如果受管理的行業(yè)所指定來(lái)接受內(nèi)部申報(bào)的人員（即洗錢報(bào)告負(fù)責(zé)人）在收到內(nèi)部申報(bào)后，知悉了有助于確認(rèn)其他人的身份或者被清洗財(cái)產(chǎn)下落的有關(guān)信息或事項(xiàng)，在其明知或懷疑，或者有合理理由知道或懷疑其他人實(shí)施了洗錢時(shí)，卻沒(méi)有在可行的情況下，以規(guī)定的格式和方式，向國(guó)家犯罪情報(bào)中心主任所授權(quán)的人員進(jìn)行所要求的申報(bào)，則其構(gòu)成了犯罪。
在抗辯事由上，倘若洗錢報(bào)告負(fù)責(zé)人有合理理由而沒(méi)有進(jìn)行所要求的申報(bào)，或者他明知或有合理理由相信在英國(guó)境外發(fā)生了洗錢犯罪，但是根據(jù)發(fā)生地的法律不構(gòu)成非法行為，則不構(gòu)成本罪。同時(shí)，法院在判定行為人是否構(gòu)成本罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮他是否遵循了“相關(guān)的指示”。由此可見(jiàn)，與第330條所規(guī)定的不申報(bào)罪相比較，本罪的抗辯事由有所限縮，沒(méi)有包括行為人不知道或者懷疑他人從事洗錢、沒(méi)有受過(guò)適當(dāng)?shù)呐嘤?xùn)等兩種事由，這表明該法對(duì)洗錢報(bào)告負(fù)責(zé)人提出了更高的義務(wù)要求。
（3）不申報(bào)罪：其他被指定的人員（other nominated officers）。針對(duì)受管理的行業(yè)范圍之外的洗錢報(bào)告負(fù)責(zé)人，《2002年犯罪收益法》也設(shè)置了不申報(bào)罪。根據(jù)第332條的規(guī)定，如果受管理的行業(yè)范圍之外的洗錢報(bào)告負(fù)責(zé)人在收到內(nèi)部申報(bào)后，知悉了有助于確認(rèn)其他人的身份或者被清洗財(cái)產(chǎn)下落的有關(guān)信息或事項(xiàng)，在其明知或懷疑其他人實(shí)施了洗錢時(shí)，卻沒(méi)有在可行的情況下，以規(guī)定的格式和方式，向國(guó)家犯罪情報(bào)中心主任所授權(quán)的人員進(jìn)行所要求的申報(bào)，則其構(gòu)成了犯罪。
與第331條所規(guī)定的不申報(bào)罪相比較，本罪在構(gòu)成要件上的關(guān)鍵區(qū)別點(diǎn)在于主觀心理狀態(tài)，即本罪僅要求洗錢報(bào)告負(fù)責(zé)人應(yīng)明知或懷疑洗錢行為的發(fā)生，而不包括其有合理理由知道或懷疑其他人實(shí)施了洗錢。此外，在抗辯事由上，本罪不要求法院應(yīng)考慮行為人是否遵循了“相關(guān)的指示”。
�。ㄋ模┬孤叮═ipping off）罪
為了防止有關(guān)人員泄露已申報(bào)的可疑交易報(bào)告和其他可能妨礙調(diào)查工作的信息，英國(guó)《2002年犯罪收益法》第333條新設(shè)置了泄露罪，它是指行為人在明知或懷疑申報(bào)已經(jīng)做出的情形下，向他人予以泄露，并且可能對(duì)涉及申報(bào)的調(diào)查工作造成不利影響的行為。
從泄露罪的構(gòu)成要件來(lái)看，包括洗錢報(bào)告負(fù)責(zé)人在內(nèi)的任何企業(yè)與個(gè)人，均可成為犯罪主體。至于申報(bào)的類型，不僅包括內(nèi)部的申報(bào)，也包含向國(guó)家有關(guān)專門部門的申報(bào)。從危害結(jié)果來(lái)看，泄露須妨礙申報(bào)后主管機(jī)關(guān)的調(diào)查工作，才可構(gòu)成泄漏罪。
如果行為人不知道或沒(méi)有懷疑該泄露將會(huì)妨礙調(diào)查工作時(shí)，或者行為人是在履行本法或者其他與犯罪收益相關(guān)的法律規(guī)定下進(jìn)行的泄露，或者他是專業(yè)法律顧問(wèn)而進(jìn)行符合特定條件的泄露，則可以作為抗辯事由。然而，如果該泄露是為了實(shí)施進(jìn)一步犯罪的目的而做出，則不能成立抗辯事由。
�。ㄎ澹┬淌仑�(zé)任
關(guān)于刑事處罰，《2002年犯罪收益法》的第334條規(guī)定如下：
�。�1）如果行為人構(gòu)成第327條至第329條所規(guī)定的三個(gè)洗錢犯罪的具體罪名，在以簡(jiǎn)易程序罪被定罪的，則處以6個(gè)月以下的監(jiān)禁刑，或者法定最高數(shù)額以下的罰金，或者兩者并處；在以公訴罪被定罪的情況下，可判處14年以下的監(jiān)禁刑，或者罰金，或者兩者并處。
（2）如果行為人構(gòu)成第330條至第332條的不申報(bào)罪以及第333條的泄露罪，在以簡(jiǎn)易程序罪被定罪的，則處以6個(gè)月以下的監(jiān)禁刑，或者法定最高數(shù)額以下的罰金，或者兩者并處；在以公訴罪被定罪的情況下，可判處5年以下的監(jiān)禁刑，或者罰金，或者兩者并處。
四、比較與借鑒
根據(jù)本國(guó)嚴(yán)峻的洗錢態(tài)勢(shì)、有關(guān)國(guó)際公約和歐盟反洗錢指令的要求，英國(guó)逐漸地建立起自己的反洗錢法律體系，主要包括兩個(gè)部分：（1）刑事立法。這表現(xiàn)在《刑事審判法》和《2002年犯罪收益法》中，規(guī)定了涉及洗錢犯罪的罪狀和法定刑；（2）預(yù)防性的立法。這主要體現(xiàn)在具有綜合性反洗錢法性質(zhì)的《1993年反洗錢條例》以及《2003年反洗錢條例》，以推動(dòng)洗錢防范機(jī)制的建立和完善。
從反洗錢的法律框架上比較，我國(guó)與英國(guó)均包括刑事立法與預(yù)防性立法兩個(gè)部分，從而為打擊洗錢活動(dòng)提供了較為完備的法律武器，這也得到了FATF的認(rèn)可，其贊賞我國(guó)在制定《刑法修正案》和《反洗錢法》之后，在很短的時(shí)間內(nèi)就在貫徹和加強(qiáng)反洗錢和恐怖融資制度的工作中取得重大的進(jìn)步。同時(shí)我們也應(yīng)該看到，在FATF于2007年6月依據(jù)《40+9項(xiàng)建議》的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)中國(guó)反洗錢和恐怖融資工作的評(píng)估報(bào)告中，對(duì)我國(guó)的“打分”并不高，認(rèn)為中國(guó)“達(dá)標(biāo)”的有8項(xiàng)，“大部分達(dá)標(biāo)”的為16項(xiàng)，“部分達(dá)標(biāo)”的有16項(xiàng)，“未達(dá)標(biāo)”的多達(dá)9項(xiàng)。其中，對(duì)于第一項(xiàng)的關(guān)于洗錢犯罪化、第二項(xiàng)的關(guān)于洗錢罪的主觀要素和法人責(zé)任、9項(xiàng)特別建議中第二項(xiàng)的關(guān)于恐怖融資犯罪化之標(biāo)準(zhǔn)，評(píng)估結(jié)果都是“部分達(dá)標(biāo)”。[13]這說(shuō)明我國(guó)反洗錢的法律制度還有待于進(jìn)一步完善。因此，在國(guó)際社會(huì)共同打擊洗錢活動(dòng)的背景下，借鑒英國(guó)的反洗錢立法經(jīng)驗(yàn)，可以對(duì)我國(guó)反洗錢法律制度的進(jìn)一步發(fā)展起到積極的作用。通過(guò)比較研究，筆者認(rèn)為，英國(guó)反洗錢的立法體系在一定程度上具有自己的獨(dú)特之處，對(duì)于中國(guó)反洗錢制度的完善有以下幾點(diǎn)借鑒之處：
1.細(xì)化反洗錢義務(wù)主體的范圍。在我國(guó)《反洗錢法》第3條中，將履行反洗錢義務(wù)的主體界定為在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)和按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)履行反洗錢義務(wù)的特定非金融機(jī)構(gòu)，這在靜態(tài)意義上符合國(guó)際反洗錢的通例。然而，目前我國(guó)承擔(dān)反洗錢義務(wù)的主體是銀行類金融機(jī)構(gòu)、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司。在中國(guó)人民銀行和有關(guān)金融監(jiān)管部門頒布的《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》、《金融機(jī)構(gòu)大額交易和可疑交易報(bào)告管理辦法》、《金融機(jī)構(gòu)客戶身份識(shí)別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》、《證券期貨業(yè)反洗錢工作實(shí)施辦法》等規(guī)章和辦法中，也均將防止利用金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行洗錢活動(dòng)的義務(wù)主體限定為銀行類金融機(jī)構(gòu)、證券、保險(xiǎn)領(lǐng)域以及中國(guó)人民銀行所確定的其他金融機(jī)構(gòu)，并沒(méi)有涉及到非金融機(jī)構(gòu)和行業(yè)，從而形成了很大的“盲區(qū)”。在FATF對(duì)我國(guó)的評(píng)估報(bào)告中，就指出了我國(guó)在反洗錢制度方面的上述缺陷，認(rèn)為對(duì)于貴重金屬和寶石商人、律師、公證員、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人、信托服務(wù)公司、公司服務(wù)提供者等非金融行業(yè)和職業(yè)，它們很少履行客戶識(shí)別和保存交易記錄的義務(wù)，我國(guó)有關(guān)法律法規(guī)對(duì)于可疑交易的報(bào)告義務(wù)也尚未拓展到它們，也沒(méi)有要求它們?cè)O(shè)立反洗錢和恐怖融資的內(nèi)部控制計(jì)劃。[14]因此，我國(guó)可以借鑒英國(guó)關(guān)于細(xì)化規(guī)定“相關(guān)業(yè)務(wù)”的內(nèi)涵和外延的立法技術(shù)，在有關(guān)法律法規(guī)中明確列出需要納入反洗錢義務(wù)主體范圍的非金融機(jī)構(gòu)和行業(yè)，增強(qiáng)可操作性。
2.用刑事手段強(qiáng)化我國(guó)洗錢防范機(jī)制。在反洗錢的措施中，“除了刑罰的方法之外，金融機(jī)構(gòu)的預(yù)防努力也能夠產(chǎn)生作用�！盵15]有鑒于此，英國(guó)在《2002年犯罪收益法》中設(shè)置了不申報(bào)罪和泄露罪，以嚴(yán)厲的刑事法律責(zé)任來(lái)建立洗錢防范機(jī)制。在我國(guó)，對(duì)于金融機(jī)構(gòu)未按照規(guī)定履行客戶身份識(shí)別義務(wù)、保存交易記錄、報(bào)送可疑交易報(bào)告、建立反洗錢內(nèi)部控制制度以及泄露有關(guān)信息等違法行為，盡管我國(guó)《反洗錢法》第31條和第32條規(guī)定了限期改正、紀(jì)律處分、罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷經(jīng)營(yíng)許可證等行政法律責(zé)任，而且在第33條也規(guī)定：若違反規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，但是在我國(guó)刑法典所設(shè)置的罪刑規(guī)范中，很難找到與此相配套和銜接的刑事條款，其結(jié)果就導(dǎo)致刑法很難介入對(duì)金融機(jī)構(gòu)不建立或不履行洗錢防范機(jī)制的調(diào)控，大大影響了刑罰的威懾力。從實(shí)證數(shù)據(jù)看，在2007年，中國(guó)人民銀行依法對(duì)4533家金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行了反洗錢現(xiàn)場(chǎng)檢查，并且對(duì)存在違規(guī)問(wèn)題的350家金融機(jī)構(gòu)實(shí)施了行政處罰，罰款共計(jì)2652.42萬(wàn)元，其中3家金融機(jī)構(gòu)僅涉及未按規(guī)定建立健全反洗錢內(nèi)部控制制度，其余347家均涉及未按規(guī)定識(shí)別客戶身份或者未按規(guī)定報(bào)告大額和可疑交易；在2008年，中國(guó)人民銀行依法對(duì)現(xiàn)場(chǎng)檢查5504家中的304家違反反洗錢規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)處以罰款，共計(jì)1874萬(wàn)元，還對(duì)其中金融機(jī)構(gòu)反洗錢違規(guī)行為負(fù)有直接責(zé)任的62名高管人員處以34萬(wàn)元罰款；在2009年，中國(guó)人民銀行又依法對(duì)現(xiàn)場(chǎng)檢查中的282家違反反洗錢規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)處以罰款，總額為2703.6萬(wàn)元，另對(duì)金融機(jī)構(gòu)反洗錢違規(guī)行為負(fù)有直接責(zé)任的108名金融從業(yè)人員處以77.7萬(wàn)元的罰款。[16]因此，面對(duì)我國(guó)金融機(jī)構(gòu)和有關(guān)金融從業(yè)人員比較普遍的違反反洗錢規(guī)范的行為，我們有必要借鑒英國(guó)的反洗錢立法經(jīng)驗(yàn)，一方面需要用刑事手段強(qiáng)化和推動(dòng)我國(guó)洗錢防范機(jī)制的建立和完善，另一方面也應(yīng)根據(jù)我國(guó)金融機(jī)構(gòu)的特點(diǎn)，設(shè)立有關(guān)免除刑事責(zé)任的情形，諸如金融機(jī)構(gòu)和有關(guān)從業(yè)人員有合理理由而沒(méi)有履行所要求的可疑交易報(bào)告等義務(wù)，以確保我國(guó)《反洗錢法》的有效實(shí)施。
3.完善洗錢罪的行為方式。我國(guó)1997年的《刑法典》第191條將洗錢罪的行為方式列舉為以下五種：（1）提供資金賬戶；（2）協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券；（3）通過(guò)轉(zhuǎn)帳或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移；（4）協(xié)助將資金匯往境外；（5）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的性質(zhì)和來(lái)源。從行為性質(zhì)上看，前四種行為方式均發(fā)生在通過(guò)金融機(jī)構(gòu)這個(gè)平臺(tái)來(lái)轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或資金的交易過(guò)程之中，側(cè)重于規(guī)定臟錢轉(zhuǎn)換的具體表現(xiàn)。而第五種“以其他方法”的行為方式，從立法技術(shù)上看，屬于“概括性”的立法方式。但是，隨著反洗錢措施的改進(jìn)，洗錢的方式和手段也在不斷翻新。例如，新技術(shù)手段使得瞬間、遠(yuǎn)程和匿名的大規(guī)模交易成為可能，而且會(huì)成功地在傳統(tǒng)的金融機(jī)構(gòu)未介入的情形下完成交易。[17]因此，我國(guó)也應(yīng)當(dāng)將非金融交易以外的洗錢方式納入反洗錢刑事立法的視野，可以借鑒英國(guó)不以金融交易為標(biāo)準(zhǔn)列舉洗錢方式的做法，以完善我國(guó)洗錢罪的客觀方面之規(guī)定。
注釋
[1]See Drug Trafficking Offences Act，S．I．1986，No．1757，§23 A．
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