[ 肖佑良 ]——(2018-2-12) / 已閱9807次
論我國刑法學(xué)知識去德日化
——評張明楷教授的《犯罪論的基本問題》
迄今為止，刑法規(guī)范的性質(zhì)是什么，德日刑法學(xué)者在黑暗中摸索了很久，早己迷失方向。筆者認為，刑法規(guī)范的性質(zhì)，唯有努力實踐，擁有豐富的實務(wù)經(jīng)驗，尤其是辦理普通常規(guī)案件的實務(wù)經(jīng)驗，才有可能歸納出來。只搞學(xué)術(shù)研究，是研究不出來的。刑法規(guī)范具有主觀與客觀、事實與價值、形式與實質(zhì)、原則與例外、裁判規(guī)范與行為規(guī)范五大有機統(tǒng)一的屬性。五大統(tǒng)一，是罪刑法定原則的全部內(nèi)涵。在五大統(tǒng)一指導(dǎo)下，四要件體系也好，三階層體系也罷，各自的優(yōu)勢與劣勢，一目了然。劣勢的形成原因，暴露無遺，很容易被克服。結(jié)果，除了使用的名稱稍有不同外，修復(fù)后的四要件體系，修復(fù)后的三階層體系，兩者幾乎一模一樣，出人意料地實現(xiàn)了統(tǒng)一。不僅如此，兩大犯罪論體系統(tǒng)一后，還能夠與英美的雙層次體系實現(xiàn)了互聯(lián)互通，世界三大犯罪論體系有望實現(xiàn)大統(tǒng)一。所以，五大統(tǒng)一，成為刑法理論的基石，將引領(lǐng)全球刑法理論走向簡便化、統(tǒng)一化，是我國刑法理論彎道超車的希望所在。
主觀與客觀有機統(tǒng)一，就是主觀與客觀同時存在，不可分割，主觀見之于客觀，客觀反映主觀。主客觀相統(tǒng)一，刑法規(guī)范就是一個行為整體，就是一個單獨對象，絕不允許將刑法規(guī)范（行為整體）拆分成字詞句多個對象來理解與判斷。否則，就會陷入公說公有理、婆說婆有理的爭議狀態(tài)。所謂的規(guī)范要素，客觀超過要素等，都是毫無意義之舉。
事實與價值有機統(tǒng)一，就是事實與價值同時存在，不可分割，價值見之于事實，事實反映價值。事實與價值有機統(tǒng)一，就是刑法規(guī)范的明確性。既包括事實明確性，也包括價值明確性。例如刑法第二百三十二條“故意殺人的”罪狀，既是事實，又是價值�！肮室鈿⑷说摹笔聦�，對應(yīng)“用刀把人殺死”的生活事實，這是從事實到事實的直接對應(yīng)；“故意殺人的”價值，對應(yīng)“將人毒死、將人燒死、將人電擊死、將人溺死”等系列生活事實，這是從價值到事實的間接對應(yīng)。這里的間接對應(yīng)，是指“將人毒死、將人燒死、將人電擊死、將人溺死”等系列生活事實，與“用刀把人殺死”的生活事實進行比較，兩者事實上不能等同，差別很大，但是兩者的價值完全等同。因此，該系列生活事實，通過價值衡量，等價于“用刀把人殺死”的生活事實，符合“故意殺人的”價值，成立故意殺人罪。
事實與價值有機統(tǒng)一，刑法適用發(fā)生革命性變化。刑法適用，不再需要解釋刑法，擺脫了刑法規(guī)范字面含義的束縛，不再需要三段論，價值衡量就足夠了。由于價值具有與時俱進性，刑法規(guī)范同樣具有與時俱進性。事實與價值有機統(tǒng)一，事實和價值就是立法原意，不僅客觀存在，且是唯一的。所謂活人生活在死人統(tǒng)治之下的觀點，是不了解刑法規(guī)范價值屬性的緣故。
形式與實質(zhì)有機統(tǒng)一，就是形式與實質(zhì)同時存在，不可分割，實質(zhì)見之于形式，形式反應(yīng)實質(zhì)。形式與實質(zhì)有機統(tǒng)一，是刑法適用原則。形式是刑法規(guī)范的形式，對應(yīng)行為整體的形式，實質(zhì)是刑法規(guī)范的實質(zhì)，對應(yīng)行為整體的實質(zhì)。刑法的適用，生活行為的形式與實質(zhì)，與刑法規(guī)范的形式與實質(zhì)都相符合的，代表生活行為與刑法規(guī)范的價值相等，該刑法規(guī)范就能夠適用于該生活行為。這種情形下，就是遵守了罪刑法定原則。生活行為的形式與實質(zhì)，與刑法規(guī)范的形式與實質(zhì)都不符合的，代表生活行為與刑法規(guī)范的價值不相等，該刑法規(guī)范就不能夠適用于該生活行為，否則就違反罪刑法定原則。所謂的《形式解釋論再宣示》，所謂的《實質(zhì)解釋論再提倡》，都是有重大缺陷的。前者容易犯實質(zhì)不符合，形式符合的法律適用錯誤，引發(fā)“惡法亦法”的問題；后者容易犯形式不符合，實質(zhì)符合的法律適用錯誤，發(fā)生類推適用，擴大犯罪圈的問題。形式與實質(zhì)有機統(tǒng)一，決定了所謂形式符合，實質(zhì)不符合，所謂實質(zhì)符合，形式不符合，都是偽命題，都是違反罪刑法定原則的。因此，形式解釋論不要再宣示了，實質(zhì)解釋論不能再提倡了，形式與實質(zhì)并重，才是唯一正解。
原則與例外有機統(tǒng)一，就是原則與例外同時存在，不可分割，有原則，就有例外。原則與例外有機統(tǒng)一，決定了犯罪論體系必須遵循原則——例外的兩階層邏輯架構(gòu)。德日的三階層體系，中俄的四要件體系，都沒有遵循原則——例外的邏輯架構(gòu)，都沒有原則階層，都沒有例外階層，因而都有重大缺陷。比較而言，唯有英美法系的雙層次體系，與原則——例外的兩階層邏輯架構(gòu)最為接近，符合客觀實際，因而具有科學(xué)性。
例外情形的共性。例外情形有二種類型，一種是責任能力欠缺的情形，另一種危害行為能夠被社會公眾諒解的情形。也就是當時具有某種附隨因素，行為人被迫實施的危害行為，能夠獲得社會公眾諒解的情形。例如正當防衛(wèi)，緊急避險，開山修路炸石自制炸藥，制作古火煙花自制黑火藥，擺氣球攤而持有玩具汽槍，獵戶打獵而持有火統(tǒng)，安樂死，被害人承諾，執(zhí)行職務(wù)行為，親親相隱，期待可能性等。這些例外情形中的附隨因素，共性的地方是具有正能量，能夠抵消危害行為的負能量。
四要件的修正。四要件的排序是客體要件—客觀要件—主體要件—主觀要件。這個排序是法學(xué)家紙上談兵的產(chǎn)物，實務(wù)中早已將主觀要件與客觀要件合并，視為行為整體看待稱之為主客觀相統(tǒng)一。只要主客觀相統(tǒng)一，原則上就成立犯罪。這就是主客觀相統(tǒng)一的定罪原則的由來。所以，四要件實際運行模式是：首先主客觀相統(tǒng)一（含主觀要件與客觀要件），其次主體，再次客體�？腕w因無具體判斷事項，實際上是虛置的。根據(jù)犯罪論體系的原則—例外的邏輯架構(gòu)，對四要件進行調(diào)整，主體除負責責任能力外，其余的內(nèi)容全部歸入客觀要件，客體內(nèi)部增加量的規(guī)定性，也就是綜合社會危害性大小指標值，包含兩項內(nèi)容，一項是主客觀統(tǒng)一的行為整體的社會危害性（負能量），另一項是附隨因素的正能量，綜合社會危害性大小指標值就是這兩項的和值。由于主體與客體都是負責例外情形出罪的，可以合并為一個階層。所以，四要件修正后就演變成為：
第一組原則階層：主客觀相統(tǒng)一（含主觀方面與客觀方面）
第二組例外階層：客體（負能量+正能量），主體（責任能力）
修正后的四要件，與實務(wù)辦案完美結(jié)合。案卷中單獨的客觀方面，例如沒有強奸故意的強奸行為，單獨的主觀方面，例如，脫離強奸行為的強奸故意，都是找不到的。所謂的先客觀判斷，后主觀判斷，先形式判斷，后實質(zhì)判斷，先事實判斷，后價值判斷，純屬紙上談兵，是根本無法實現(xiàn)的。換言之，三階層或者二階層，實務(wù)中根本行不通的。案卷中的生活行為，都是主客觀統(tǒng)一的行為整體，閱卷辦案，司法人員都是衡量生活行為與規(guī)范行為是否價值相等。通常情形下（普通案件），實現(xiàn)案卷閱完，定性隨之確定。特殊情形下（疑難復(fù)雜案件），行為整體判斷更有優(yōu)勢，不可或缺，階層分析法顯得笨拙，幾乎沒法使用。例外情形下，四要件修正前，行為整體判斷法沒有設(shè)計脫罪的出口，例外情形（責任能力欠缺除外）不容易出罪，而階層分析法設(shè)計了脫罪的出口，例外情形相對容易出罪，這個方面四要件的確不如三階層。四要件修正后，行為整體判斷法缺少脫罪出口的缺陷得到彌補，所有類型的案例全部納入體系中予以處理，理論與實務(wù)實現(xiàn)完美對接。然而，階層分析法早已深陷虛擬理論的泥潭中無法自拔，面對理論與實務(wù)巨大的反差，至今仍然百思不得其解。眾所周知，張明楷教授鼓吹二階層不遺余力�？墒�，張教授在其著作中所教導(dǎo)的理解疑難案例行為的替換法，即使用他人能夠理解的行為，替換疑難案例中的行為，就是貨真價實的以價值衡量為核心的行為整體判斷法。
特別要強調(diào)的是，修正后的四要件，百分之九十九以上的案件，由于不存在影響定罪的附隨因素，采用行為整體判斷法，第一步主客觀統(tǒng)一，代表生活行為與規(guī)范行為價值相等，犯罪成立，第二步無須考慮，默認成立；遇到例外情形，存在影響定罪的附隨因素，第一步成立后，再考慮第二步予以出罪。這樣一來，我國傳統(tǒng)的具有數(shù)千年歷史的行為整體判斷法（舉輕以明重，舉重以明輕），通過借鑒西方刑法理論的優(yōu)勢，主要就是考慮例外情形的出罪，東西合璧，融會貫通，我國傳統(tǒng)刑法文化終于完成由肯定到否定，再到否定之否定的螺旋式上升的周期，達到世界的頂峰。
我國刑法理論混亂不堪的局面應(yīng)該結(jié)束了。上世紀未，我國部分學(xué)者開始反社會危害性理論，實質(zhì)就是反行為整體判斷法，隨后提出了刑法學(xué)知識去蘇俄化的命題。二十年余年過去了，有目共睹，德日刑法理論在我國沒有取得多少進展，根源就在于德日刑法理論具有濃厚的虛擬化色彩，故弄玄虛，不切實際，與我國傳統(tǒng)的具有悠久歷史的行為整體判斷模式格格不入。每兩年一屆的中德刑法學(xué)者對話，我國始終就是那幾個熟面孔在晃悠。我國德日派刑法學(xué)者，企圖逆潮流而動，結(jié)局必然是白費力氣。這批人如果不想成為我國刑法理論發(fā)展史上的罪人，那么現(xiàn)在應(yīng)是迷途知返的時候了。
張教授在《犯罪論體系的支柱》中例舉了十大理由，論證了將違法與責任作為犯罪論體系的支柱，具有充分根據(jù)與內(nèi)在合理性。什么社會心理學(xué)根據(jù)，什么與哲學(xué)上區(qū)分因果的責任與道德責任相對應(yīng)，什么符合犯罪的實體，什么符合刑法規(guī)范的性質(zhì)、機能，什么有利于合理區(qū)分違法阻卻事由與責任阻卻事由，什么體系化地解決正當化事由與免責事由，什么能夠妥善解決共犯的成立及從屬性程度問題等等。筆者認為，張教授的結(jié)論是從國外照抄的，論據(jù)也主要是國外照搬的，沒有多少自己的思考。實際上，違法與責任是犯罪論體系的支柱，所使用的論據(jù)主要是例外特殊情形的案例及其延申，也就是要排除犯罪性的特殊案例，從來不使用普通案例作為論據(jù)。換言之，違法與責任兩大支柱，是建立在不足百分之一的例外特殊案例基礎(chǔ)之上的，與百分之九十九以上的普通案例無關(guān)。既然沒有普遍性，就談不上有資格成為支柱，最多只能算是特殊情形的解決方案。德國學(xué)者說不法與罪責是構(gòu)筑刑法體系與眾不同的材料，是刑法釋義學(xué)上最為重要的進展，無法再走回頭路。這些純粹就是德國學(xué)者瞎扯淡的。一方面，現(xiàn)實中只存在主客觀統(tǒng)一的行為整體，根本不存在客觀違法與主觀有責這兩個實體。因為主觀有責根本離不開客觀違法，否則就成了無源之水、無本之木。換言之，主觀有責完全不具有獨立性，何談能夠成為實體？另一方面，先判斷客觀違法，后判斷主觀有責，根本沒有必要�？陀^違法能夠判斷了，主觀有責同時被判斷了，無一例外。張教授認為，故意殺人罪，故意傷害致人死亡，過失致人死亡，三者的不法相同，責任不同，先判斷客觀不法，后判斷主觀有責，才能最終確定案件性質(zhì)。這種觀點充分反映張教授實務(wù)經(jīng)驗嚴重不足，現(xiàn)實中從來不分先后，所有的案件判斷了客觀不法，不再需要判斷主觀有責。除非出現(xiàn)認識錯誤，不法與有責需要分開判斷的案件，現(xiàn)實中從來沒有出現(xiàn)過。然而，張教授竟然對不法與有責實體深信不疑，以訛傳訛，讓人汗顏。另外，贊揚階層體系的優(yōu)勢，對其劣勢視而不見，批判四要件體系的劣勢，對其優(yōu)勢只字不提，缺乏客觀科學(xué)態(tài)度，體現(xiàn)了我國德日派學(xué)者學(xué)術(shù)上的偏見。
《構(gòu)成要件與量刑規(guī)則》一文認為，“必須正確區(qū)分犯罪構(gòu)成要件與量刑規(guī)則，就量刑規(guī)則而言，只有當案件事實完全符合量刑規(guī)則時，才能適用該量刑規(guī)則；案件事實有符合量刑規(guī)則的可能，但實際上沒有達到量刑規(guī)則的要求時，不能適用該量刑規(guī)則。所以，對盜竊、詐騙數(shù)額巨大或者數(shù)額特別巨大但未得逞的，不得適用加重的法定刑�！�
實際上，所謂的基本構(gòu)成要件，加重構(gòu)成要件，減輕構(gòu)成要件，是在同一法條內(nèi)部而言的，是代表社會危害性大小之意，與張教授所謂的“量刑規(guī)則”代表違法性大小同義。張教授將加重構(gòu)成要件，減輕構(gòu)成要件與區(qū)分罪數(shù)意義上的構(gòu)成要件混為一談了，兩者事實上是完全不同概念，不可比。
甲盜竊29萬元，乙意圖盜竊30萬元未遂。如果將數(shù)額巨大視為構(gòu)成要件，甲的量刑為3-10年，乙的量刑10年以上，即使對乙適用未遂犯的處罰規(guī)定，對乙的處罰仍然會重于對甲的處罰。張教授認為這樣處理有悖罪刑相適應(yīng)原則，乙的違法程度肯定輕于甲。筆者認為，甲盜竊29萬元既遂，與乙盜竊30萬元未遂，不會出現(xiàn)乙的處罰重于甲的結(jié)果。因為30萬元是盜竊罪第三檔量刑的起點，乙盜竊未遂，適用從輕處罰，沒有余地，只能適用減輕處罰在十年以下量刑，而甲已經(jīng)接近30萬元的數(shù)額特別巨大的起點，亦會判處接近十年有期徒刑，因此不存在有悖罪刑相適應(yīng)原則的問題。
甲盜竊2.8萬元的財物，乙盜竊30萬元財物未遂。如果依照高法解釋，對乙適用數(shù)額特別巨大的法定刑，乙減輕處罰也在三年以上，甲在三年以下，張教授認為不符合常理，罪刑不均衡。按照張教授的量刑規(guī)則，只有盜竊數(shù)額客觀上達到了巨大或者特別巨大，才能適用相應(yīng)的法定刑，那么對乙不能適用數(shù)額特別巨大的法定刑，而只能適用基本犯的法定刑（數(shù)額較大的法定刑），同時適用刑法總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定。筆者認為，張教授之所以有“不符合常理，會導(dǎo)致罪刑不均衡”的結(jié)論，原因就在于其過分迷信結(jié)果無價值論，導(dǎo)致考察社會危害性大小失實。社會危害性大小，實際是由行為與結(jié)果共同決定的。甲盜竊2.8萬元既遂與乙盜竊30萬元未遂，即使對乙減輕處罰仍然比甲重，是情理之中的。甲乙盜竊行為的社會危害性差別巨大，不在同一檔次，不能簡單類比。從例舉的兩個案例看，高法的司法解釋是合法合理的，沒有問題。相反，張教授所謂的區(qū)分加重構(gòu)成要件、減輕構(gòu)成要件與量刑規(guī)則具有重要意義之說，是個誤解，錯誤把相同事物分解成不同事物，損害了刑法的一致性。
《不作為犯的先前行為》一文討論先前行為能否成為不作為犯中的作為義務(wù)的來源，以及先前行為成為作為義務(wù)來源的條件。我國傳統(tǒng)刑法文化是視法條為行為整體的，法條本身的字詞句，不具有獨立性，共同描述行為整體及其特征。德日刑法文化正好相反，法條被拆解為獨立的字詞句，作碎片化理解。我國“舉重以明輕，舉輕以明重”的行為整體判斷模式，有長達數(shù)千年的歷史傳承，只是到了近代引進西方刑法文化才中斷的。行為整體判斷模式的實質(zhì)，就是價值衡量。如果不作為的行為與作為的行為的價值相等，作為的行為符合某個犯罪構(gòu)成要件，那么不作為的行為也符合該犯罪構(gòu)成要件。不作為犯通常是作為犯的特殊情形，通過價值衡量，適用作為犯的判斷模式即可。不作為犯特殊性突出，適合具體情況具體分析，除了價值衡量，沒有辦法找出一個通用公式來判斷它。然而，德日階層判斷模式，與行為整體判斷模式不同，價值衡量應(yīng)是派不上用場的。因此，德日刑法學(xué)者及我國德日派學(xué)者，殫精竭慮，總想著找出一個通用公式來。張教授這篇論文應(yīng)是基于這個目的的。序言中述及的我國要求不作為與作為具有等價性，就是價值衡量法。張教授文中主張形式與實質(zhì)相結(jié)合的方法探討不作為犯，就有背叛德日階層體系，回歸整體判斷嫌疑了。這篇論文中的案例與結(jié)論，論證和論據(jù)都是自己或者他人發(fā)揮想像力的產(chǎn)物，以訛傳訛，不切實際。例如七歲女孩子對成年男子主動猥褻，男子成立不作為的猥褻罪。甲放火后發(fā)現(xiàn)建筑物內(nèi)有人，原本打算去搶救，但路人乙教唆甲不救助，甲接受教唆沒有救助，被害人死亡，乙成立不作為故意殺人罪的教唆犯等。
《因果關(guān)系與結(jié)果歸屬》一文討論客觀歸責理論。有德國學(xué)者稱客觀歸責理論為幽靈，眾多學(xué)者著書如海、撰文成林，搞了數(shù)十年，依然沒有弄清楚“客觀歸責”背后的實質(zhì)是什么。我國德日派刑法學(xué)者，無一例外，對客觀歸責定位同樣是使人云里霧里的。筆者認為，德國的構(gòu)成要件理論是虛擬的，客觀歸責理論作為構(gòu)成要件理論，當然也是虛擬的。這種虛擬的理論才有會成為幽靈，讓人云里霧里的。
因果關(guān)系。刑法上的因果關(guān)系，有條件說，有合法則的條件說，有相關(guān)因果關(guān)系說等等，五花八門，大家都被教科書搞懵了。事實上，只要把眼光放在法條上，反復(fù)閱讀，除了少數(shù)法條外（例如丟失槍支不報罪，行為與結(jié)果之間系并列關(guān)系），危害行為與危害結(jié)果之間，都是直接因果關(guān)系。危害行為是導(dǎo)致危害結(jié)果的直接原因，或者直接原因之一。直接因果關(guān)系是罪刑法定的，其他因果關(guān)系學(xué)說都不是罪刑法定的。處理多行為的疑難復(fù)雜案件，直接因果關(guān)系是指南針，找出直接導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的行為，定性易如反掌。
客觀歸責的實質(zhì)是價值衡量。“從刑法學(xué)上說，殺人、傷害、毀壞財物等罪的實行行為缺乏非定型性，以及條件說的無限溯及，是形成客觀歸責理論的基本原因�！惫P者認為，由于德日刑法理論只承認構(gòu)成要件的事實屬性，不承認構(gòu)成要件的價值屬性，存在先天不足的重大缺陷。因此，罪刑法定自然會強調(diào)實行行為的定型性。在實行行為無法定型的情形下，為了彌補構(gòu)成要件缺乏價值屬性帶來的重大缺陷，弄出這個客觀歸責理論來，企圖通過所謂的規(guī)范判斷理論，消解對非定型的實行行為定罪所產(chǎn)生的違反罪刑法定原則的質(zhì)疑。所以，客觀歸責的實質(zhì)是價值衡量。問題是，價值衡量只能建立在主客觀統(tǒng)一的行為整體的基礎(chǔ)上，才具有可操作性。可是，德日刑法理論中的構(gòu)成要件，不是主客觀統(tǒng)一的行為整體（實體），而是虛擬的實體，只有質(zhì)的規(guī)定性，既沒有量的規(guī)定性，也沒有主觀故意或者過失。客觀歸責要達到價值衡量目的，必須同時考慮三個階層的內(nèi)容，也就是視為一個行為整體。如此一來，客觀歸責容易使人（例如劉艷紅）產(chǎn)生——混淆了構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性的關(guān)系，削弱了三階層犯罪論體系的機能——的印象，同樣容易使人（例如周光權(quán)）產(chǎn)生——用多重規(guī)則確保檢驗時沒有遺漏，建立正面判斷與反向檢驗交互進行的檢驗標準，展示一般預(yù)防的刑罰效果，凸顯評價的層次性、充分性，確保刑法判斷的客觀化——的印象，飄忽不定，無人能夠把握。這就是為什么德日刑法學(xué)者研究了數(shù)十年，客觀歸責仍然是個幽靈的原因。然而，在五大統(tǒng)一下，利用構(gòu)成要件的價值屬性，實行行為非定型性的問題，迎刃而解，絕不可能有幽靈出沒。
《行為功利主義違法觀》是談違法性的。德日三階層體系中，該當性與違法性兩者是什么關(guān)系？如所周知，刑法違法性領(lǐng)域是處理例外情形的，不過始終沒有人能夠搞明白兩者之間的關(guān)系。之所以出現(xiàn)這種情況，原因就在于三個階層都是虛擬的實體，現(xiàn)實中根本找不到的，虛擬實體之間是無法建立關(guān)系的。在五大統(tǒng)一指導(dǎo)下，三個階層去虛擬化后，該當性與違法性之間的關(guān)系，一目了然，就是原則與例外的關(guān)系。三階層如何去虛擬化，請參考筆者的《刑法解釋與犯罪論體系統(tǒng)一論》一文。
就我國質(zhì)+量的立法模式而言，違法性是指犯罪的違法性，也就是質(zhì)+量的構(gòu)成要件的符合性。該當性已經(jīng)進行一次構(gòu)成要件符合性判斷了，為何違法性領(lǐng)域還要進行一次違法性判斷呢？原因就在于，該當性階層只是從主客觀相統(tǒng)一的角度進行的初步判斷，而例外情形就是具有影響案件定性的附隨因素的情形。因此，違法性階層需要在該當性初步判斷的基礎(chǔ)上，納入附隨因素后全面考慮，再次判斷行為人的行為是否仍然符合質(zhì)+量的構(gòu)成要件。如果危害行為因附隨因素帶來的正能量能夠抵消危害行為自身的負能量，就阻卻違法，就是例外情形。否則，危害行為就不阻卻違法，仍然具有違法性。例如，正當防衛(wèi)，緊急避險、親親相隱、執(zhí)行職務(wù)、安樂死、期待可能性的癖馬案等情形，歸屬于違法性判斷解決出罪的問題，簡直輕而易舉。
行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭是吹牛之爭。在我國立法模式下，判斷違法性的唯一標準，就是構(gòu)成要件符合性。構(gòu)成要件符合性強調(diào)主客觀統(tǒng)一，同時考慮質(zhì)與量，也就是行為與結(jié)果。因此，違法性的判斷，實際就是行為無價值與結(jié)果無價值的有機統(tǒng)一。行為無價值論是以偏概全的，結(jié)果無價值論也是以偏概全的，它們兩者之爭，猶如盲人摸象寓言中的瞎子一樣，純屬吹牛之爭。例如，結(jié)果無價值論指責行為無價值論地位尷尬，缺乏內(nèi)在的一致性：“如果規(guī)則功利主義強調(diào)，經(jīng)驗證明違反某些規(guī)則通常造成惡的結(jié)果時，人們就無論如何都必須遵守這些規(guī)則，便成為義務(wù)論者；如果規(guī)則功利主義否認自己是義務(wù)論者，時時刻刻用行為的結(jié)果來辯護規(guī)則，那么，它便轉(zhuǎn)向了行為功利主義。之所以如此，是因為當規(guī)則與功利（最終結(jié)果）有沖突時，規(guī)則功利主義要么違反規(guī)則追求好的結(jié)果，要么維護規(guī)則舍棄好的結(jié)果�！笔聦嵣�，結(jié)果無價值論者的這些指責，完全是自欺欺人。有規(guī)則，就有例外。當規(guī)則與功利有沖突時，就是規(guī)則的例外情形，規(guī)則不再適用，所以追求好的結(jié)果根本不存在違反規(guī)則的問題，也不存在維護規(guī)則舍棄好結(jié)果的問題。
有原則，就有例外，應(yīng)是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。盡管德日刑法學(xué)者注意到了例外情形，三階層本身就是為例外情形量身定制的，但是德日刑法理論沒有將‘有原則，就有例外’，也就是原則與例外的有機統(tǒng)一，納入罪刑法定原則的內(nèi)涵之中，因而存在重大缺陷。德日學(xué)者充分考慮了例外情形分為兩種類型，一種是責任能力欠缺的情形，一種是違法性被抵消的情形。令人遺憾的是，在設(shè)計三階層時，三個階層都未能理論聯(lián)系實際，都是虛擬的，于是主客觀統(tǒng)一的行為整體，被人為地拆分為該當性（客觀方面）與有責性（主觀方面），附隨因素分別納入違法性及有責性中。如此一來，從該當性，到違法性，再到有責性，與之相對應(yīng)的虛擬理論，脫離了實踐檢驗，每個階層至少兩種以上，結(jié)果三階層體系可以有多種不同的理論組合，犯罪論體系形成一個“巨型樹瘤”。這個“巨型樹瘤”因其虛擬性，擾亂了視線，模糊了焦點，浪費了追隨者無數(shù)時間與精力，結(jié)果德日刑法理論認為例外情形不能類型化判斷，只能個別化判斷。實際上，“巨型樹瘤”的構(gòu)建，主要目的僅有一個，就是排除入罪的例外情形。責任能力欠缺的情形，出罪容易，無須贅述；違法性被抵消的情形，就是危害行為保護了更優(yōu)更多法益的情形，可以通過法益衡量，也就是價值衡量進行類型化判斷而出罪�？梢�，例外情形不但能夠進行類型化判斷，而且犯罪論體系能夠更為簡單�！熬扌蜆淞觥睂嶋H是理論研究誤入歧途后的帶來的嚴重后遺癥。如同一個人頭上長出一個巨大的肉瘤，使人頭重腳輕，失去了平衡。
《偶然防衛(wèi)的基本性質(zhì)》討論虛擬的偶然防衛(wèi)。如何處理偶然防衛(wèi)，被認為是階層理論立場的試金石，具有重要的理論價值。偶然防衛(wèi)形成了五種觀點，行為無價值論者有兩種，結(jié)果無價值論者有三種，爭論了許多年，誰也不服誰。德日刑法理論虛擬化之嚴重，可見一斑，已經(jīng)達到高度依賴發(fā)揮想像力的程度了。
偶然防衛(wèi)是個偽命題。眾所周知，犯罪構(gòu)成就是以行為人為中心設(shè)立的，行為人只對自己行為直接導(dǎo)致的危害結(jié)果負責。偶然防衛(wèi)中，因防衛(wèi)人無防衛(wèi)意圖，第三人的生命保護是偶然的間接結(jié)果，不是直接結(jié)果，直接結(jié)果是導(dǎo)致被害人死亡，因此，偶然防衛(wèi)人成立故意殺人既遂，這是罪刑法定的。偶然防衛(wèi)，成立犯罪未遂或者無罪的觀點，其邏輯是這樣的——雖然殺害了被害人，但是偶然防衛(wèi)人的殺人行為客觀上保護了第三者免受被害人殺害，因而最終結(jié)果是好的。問題就出在把被害人不法侵害第三人的行為，也納入了偶然防衛(wèi)人殺人行為的違法性范疇內(nèi)考慮。這是違反罪刑法定原則的。故意殺人罪的成立，只能考慮行為人能夠認識到的主客觀因素。行為人無法認知的客觀因素，不屬于故意殺人罪應(yīng)當考慮范圍。這就意味著，偶然防衛(wèi)實際是個偽命題。德日刑法學(xué)者及其追隨者爭論這么多年，功夫都是白費的，要么以錯誤攻擊錯誤，要么偷換概念，玩文字游戲。例如，“主客觀相統(tǒng)一只是對犯罪行為的要求，而不是對非犯罪行為的要求”。具有法律意義的非犯罪行為，竟然還有主客觀不統(tǒng)一的？再例如，“即便將刑法第20條的‘為了’解釋為‘由于’超出了一般人對該用語的理解，也不存在違反罪刑法定原則的問題。因為這種解釋只是擴大正當防衛(wèi)的成立范圍，而不是擴大了犯罪的處罰范圍，相反縮小了犯罪的處罰范圍�！彪y道縮小犯罪處罰范圍，就不是違反罪刑法定原則了？
如果被害人客觀上處于被防衛(wèi)的地位，行為人無罪，如果被害人客觀上處于正當防衛(wèi)的地位，行為人有罪。這種結(jié)果無價值的觀點假如是正確的，行為人典型故意殺人行為的罪與非罪，除了取決于行為人的故意殺人行為外，還要取決于被害人客觀上是否作惡與行善。偵查機關(guān)必須排除被害人客觀上作惡的可能性才能定罪，這太荒唐了。舉個例子，案發(fā)現(xiàn)場沒有目擊證人，被害人尸體旁邊有支槍，偵查機關(guān)無法排除被害人作惡是大概率事件，法庭上被告人自愿認罪，辯護人認為存在合理懷疑，法官如何裁判呢？
正當防衛(wèi)情形，防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意識與目的，第三人的生命保護，直接歸功于正當防衛(wèi)行為本身。因此，第三人的生命保護，應(yīng)當納入違法性范疇進行考慮，無罪是因為防衛(wèi)行為所保護的法益優(yōu)于所損害的法益，正當防衛(wèi)行為不具有違法性。偶然防衛(wèi)情形則不同，偶然防衛(wèi)人不具有防衛(wèi)意識與目的，第三人的生命保護，與偶然防衛(wèi)人無直接關(guān)系，純屬偶然巧合，不能直接歸功于偶然防衛(wèi)行為本身。因此，第三人的生命保護，不能納入違法性范疇進行考慮，偶然防衛(wèi)行為仍然具有違法性，偶然防衛(wèi)人理所當然成立故意殺人罪。當然，偶然防衛(wèi)行為，畢竟偶然巧合保護了第三人，千年難得一遇，可作為量刑情節(jié)考慮。
《危險接受的基本法理》討論自己危險化和他者危險化情形下參與人的刑事責任。筆者認為，理論必須具有普遍性，理論代表普遍性；經(jīng)驗必須具有特殊性，經(jīng)驗代表特殊性。事實證明，刑法學(xué)永遠是特殊性遠超普遍性的科學(xué)。刑法學(xué)的普遍性相當有限，主要就是五大統(tǒng)一，刑法學(xué)的特殊性相當廣泛，無處不在，無時不在。顯然，經(jīng)驗的重要性遠超邏輯的重要性。這就是“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”的精髓。德日刑法理論由于誤入虛擬化的歧途，過于強調(diào)邏輯性，針對個案或類案，尋找新理論的沖動難以抑制，企圖以普遍性取代特殊性，《危險接受的基本法理》就是適例。這種努力不尊重客觀事實，通常是事倍功半，甚至是徒勞的。該經(jīng)驗的歸經(jīng)驗，該邏輯的歸邏輯，才是正解。
《罪過形式的確定標準》討論如何確定刑法分則所規(guī)定的犯罪是故意犯罪還是過失犯罪。實際上，我國刑法是主客觀統(tǒng)一的刑法，與德日兩國的立法模式有明顯不同。刑法第十四條、第十五條規(guī)定的是故意犯罪與過失犯罪，并不是規(guī)定故意與過失兩種罪過形式。論文作者為了給自己偏好的二階層的有責性尋找所謂法律依據(jù)，將故意犯罪與過失犯罪的概念割裂開來，理解為故意與過失，屬于斷章取義。故意犯罪是指故意犯罪行為，是主客觀統(tǒng)一的，過失犯罪指過失犯罪行為，也是主客觀統(tǒng)一的。因此，文中所提出的“刑法總則規(guī)定了故意與過失兩種罪過（責任）形式，但刑法分則條文并沒有完整地規(guī)定各種具體犯罪的罪過形式”的觀點，完全是個偽命題。本篇是從自擬的偽命題出發(fā)，批判其他學(xué)者的偽命題，得出的結(jié)論仍然是個偽命題，以訛傳訛。另外，故意犯罪與過失犯罪，屬于完全不同性質(zhì)的兩類犯罪，根本不存在原則與例外的關(guān)系，也不存在所謂的位階關(guān)系，而是井水不犯河水的關(guān)系。
刑法教科書中有大量的錯誤。我們的學(xué)者習慣于閱讀文獻資料理解罪名，從此法理到彼法理，不深入到生活中去理解罪名，很容易犯想當然的錯誤。事實上，刑法第186條違法發(fā)放貸款罪，刑法第189條對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪的罪過形式，只要了解貸款發(fā)放流程及程序，了解票據(jù)貼現(xiàn)的流程及程序，就能夠理解好行為人是“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”，只能是故意，而不可能是過失。刑法無處不在、無時不在的特殊性，決定了沒有豐富的生活經(jīng)驗，沒有廣泛的知識面，既寫不好教科書，也辦不好實務(wù)的。區(qū)分故意犯罪與過失犯罪的辦法很簡單：危害行為大概率造成危害結(jié)果，行為人仍然實施的，就是“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”，就是故意犯罪；危害行為小概率會造成危害結(jié)果，行為人仍然實施的，就是“應(yīng)當預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果”，就是過失犯罪。危害行為造成危害結(jié)果是不是大概率，是不是小概率，必須熟悉危害行為所發(fā)生領(lǐng)域涉及的相關(guān)專業(yè)知識。刑法中的過失犯有二種類型，一種是具有“過失”字樣的，例如過失致人死亡的，另一種是沒有“過失”字樣的，例如玩忽職守、濫用職權(quán)、交通肇事等，共同之處就是行為人“應(yīng)當預(yù)見自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免”的情形。認為刑法第397條濫用職權(quán)是故意犯罪，當然是誤解了。
刑法理論就代表普遍性，代表原則。然而，理論同樣是有例外的。刑法第129條丟失槍支不報罪，行為與結(jié)果之間是特殊的并列關(guān)系，而不是普遍的原因與結(jié)果之間的關(guān)系，也就是例外情形，再例如，刑法第398條故意或者過失泄露國家秘密罪，將故意與過失同等視之，亦是一種例外。這些特殊性當然是違背法理的，然而卻是符合客觀需要的。由于國家秘密關(guān)系到國家重大法益，無論故意還是過失，都要從重處理。學(xué)者不能因為不符合法理，就想當然地認為存在立法缺陷。
《具體方法錯誤的處理》討論國內(nèi)外刑法理論爭議最激烈的問題之一。這些爭論都是偽命題，純粹是吹牛之爭，問題就出在刑法規(guī)范五大統(tǒng)一的屬性沒有認識到位。由于刑法規(guī)范是事實與價值的有機統(tǒng)一，既具有事實性，又具有價值性。刑法規(guī)范與生活行為不屬于同一水平的事物，刑法規(guī)范高于生活行為。因此，刑法規(guī)范具有抽象性、類型性的特征，涵蓋了所有價值相等的生活行為。這就意味著，刑法規(guī)范保護的法益具有抽象性、類型性、價值性，是不問法益主體，不問法益數(shù)量的，不問侵害法益具體方法的，只問有沒有的。因此，對象錯誤，方法錯誤，因果關(guān)系錯誤，都是不會影響構(gòu)成要件（主客觀統(tǒng)一）符合性判斷的。德國的具體符合說，是建立在只承認構(gòu)成要件事實屬性基礎(chǔ)上的，忽略了構(gòu)成要件價值屬性，只在事實層面討論構(gòu)成要件符合性，必然產(chǎn)生文章中例舉的系列缺陷。日本的法定符合說，也是建立在只承認構(gòu)成要件事實屬性基礎(chǔ)上的。不過，日本的法定符合說進行構(gòu)成要件符合性判斷時，承認同種法益具有同一性，部分承認法益的價值屬性，具有相對優(yōu)勢。不過，法定符合說并沒有把價值屬性貫徹到底，結(jié)果只能夠解決部分問題，不能處理過剩結(jié)果與并發(fā)結(jié)果等問題。其實，只要承認構(gòu)成要件的價值屬性，法益是不受具體數(shù)量的限制的，過剩結(jié)果與并發(fā)結(jié)果等問題迎刃而解。
《期待可能性的法理》討論期待可能性理論。期待可能性被德日刑法理論認為是有責性的例外情形之一。誠如前述，德日階層體系中所謂的有責性實體，違法性實體，其實都是虛擬的，現(xiàn)實中根本不存在。相應(yīng)的違法性理論，例如行為無價值論，結(jié)果無價值論，都是以偏概全的，相應(yīng)的有責性理論，例如心理責任論，規(guī)范責任論，價值責任論等，都是故弄玄虛、沒有實際意義的吹牛論。行為與責任同在，乃社會公理，根本不需什么特別理由�？陀^不法與主觀有責同在，就是主客觀相統(tǒng)一。有行為，有責任是原則，沒有責任是例外。刑法規(guī)范具有原則與例外有機統(tǒng)一的屬性，原則是主客觀統(tǒng)一的，例外也是主客觀統(tǒng)一的。刑法規(guī)范適用的例外情形，例如癖馬案，既可以從違法性階層出罪，就是客觀方面保護了更優(yōu)更多法益而出罪，也可以從有責性階層出罪，就是行為人不具有期待可能性而出罪。期待可能性理論，實際上就是例外情形之主觀方面的共性而己。違法阻卻事由，客觀上保護更優(yōu)更多的法益，實際上就是例外情形之客觀方面的共性而己。德日刑法理論將責任阻卻事由（期待可能性理論），與違法阻卻事由人為區(qū)別開來，這種區(qū)分實際上是個偽命題。因為例外情形的主客觀方面也是有機統(tǒng)一的，主觀方面不具有期待可能性，客觀方面就是保護了更優(yōu)更好的法益。
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