[ 肖佑良 ]——(2018-2-12) / 已閱9810次
《中止犯的法律性質》討論中止犯減免處罰的根據。這是個偽命題。我國刑法是主客觀相統(tǒng)一的刑法，社會危害性是刑法理論的基石。犯罪中止與犯罪既遂一樣，也是主客觀相統(tǒng)一的。張教授刑法思維深受日本刑法理論的影響，其結果無價值論存在以偏概全的缺陷，提出中止犯減免處罰的根據這個偽命題來，也是情理之中。關于中止犯的處罰根據，我國刑法規(guī)定得很清楚，依據社會危害性理論，采用行為整體判斷的法律說，簡明扼要，直截了當。比較而言，日本的法律說（違法減少、責任減少）與政策說的結合，德國的刑罰目的說，都因其以偏概全的刑法觀，達不到我國行為整體判斷的法律說這種完美境界。日本的法律說核心是違法減少、責任減少。其實，犯罪中止不是違法減少、責任減少，而是違法與責任（主客觀統(tǒng)一的社會危害性）的增加被中止犯主動阻止，違法與有責（主客觀統(tǒng)一的社會危害性）最終未能達到既遂標準。因此，通過價值衡量，對中止犯減輕處罰或者免除處罰，是理所當然的。中止犯減免處罰的根據，是刑法明文規(guī)定的，根本無須討論。
張教授認為，整體考察方法難以解決具體案件。例如，甲以強奸故意對乙實施暴力，乙女為避免強奸，主動提出給甲5000元現金，甲拿走5000元現金后，放棄了強奸行為。張教授認為，該案采用整體法，可能認為甲中止強奸的行為造成了被害人的財產損害，即屬于強奸中止犯的“造成損害”�？墒牵@一結論并不妥當。這是因為在這種場合，只要單純放棄強奸行為即可成立強奸罪的中止犯，而不需要采取積極措施防止結果發(fā)生。然而，單純放棄強奸的中止行為，不可能造成他人財產損害。再如，A向被害人B的食物中投放了毒藥，B疼痛難忍，A頓生悔意立即開車將B送醫(yī)院，但途中因為過失導致汽車撞在電線桿上，造成了B死亡的結果。如果整體地考察A的行為，就會認為A造成了死亡結果，因而成立故意殺人罪的既遂犯。可是，這一結論實際上將A過失造成結果歸屬于A先前的故意行為，難以被人接受。
張教授的這兩個案例都搞錯了。第一個案例甲是犯意轉化犯，從強奸故意轉化為搶劫故意，按搶劫罪論處即可，并不存在犯罪中止的問題。第二個案例，A的行為成立故意殺人罪（中止）與交通肇事罪的想象競合，將B的死亡結果認定為中止行為所造成的損害結果，認定故意殺人罪（中止）即可，根本不存在讓人難以接受的問題。
《共同犯罪的認定方法》討論刑法理論中最復雜的共同犯罪問題。張教授認為，對任何法條都可能做出兩種以上的解釋，解釋者不應當將其中一種解釋結論當作真理，也不得將自己的前理解當作教義。我國刑法使用了共同犯罪的概念，但我國刑法有關共同犯罪的規(guī)定的確存在多種解釋的可能性。筆者認為，所謂的多種解釋論，其實是對法律的誤解。刑法規(guī)范都是主客觀統(tǒng)一的行為整體，有且只有唯一正解，也就是立法原意。只要從整體上把握刑法規(guī)范，唯一正解就能顯現出來。否則，對刑法規(guī)范作字詞句碎片化理解，各執(zhí)一詞，罪刑法定原則必然會成為一句空話。
張教授提出了以不法為重心，以正犯為中心，以因果性為核心的共同犯罪判斷方法。認為共同犯罪的特殊性只在不法層面，責任層面共同犯罪與單個人犯罪沒有區(qū)別。先判斷客觀不法，在不法層面認定共同犯罪，后判斷主觀有責，確定各參與人所觸犯的罪名。筆者認為，這種方法把簡單事物人為地復雜化了。先客觀判斷，后主觀判斷，實際是個偽命題。司法實踐反復證明了兩個基本事實，一是客觀判斷了，主觀判斷隨之確定，再主觀判斷純屬多余，二是主觀脫離了客觀，主觀判斷成為無源之水、無本之木，根本不能操作。誠如前述，案卷中唯有主客觀統(tǒng)一的行為整體，所謂的不法實體，例如，沒有強奸故意的客觀強奸行為，所謂的有責實體，例如，離開客觀強奸行為的強奸故意，都是刑法學家虛擬出來的，現實中根本就是不存在的。
我國刑法第二十五條規(guī)定了共同犯罪行為�！肮餐缸锸侵竷扇艘陨瞎餐室夥缸铩保侵竷扇艘陨暇枪室獾模皇侵竷扇艘陨隙加邢嗤墓室�。張教授的不要求兩人以上具有相同故意的理解正確。由于共同犯罪是從單個犯罪推導出來的，不必要復雜化，而應該簡單明了。筆者依據實務經驗總結出共同犯罪認定的三步判斷法：第一步，將所有參與人視為一個擬制人，所有人的行為視為擬制人的行為，擬制人若成立犯罪，通常就成立共同犯罪行為；第二步，確定共同犯罪行為中各參與人的罪名，同時依據共同故意與共同行為，確定是否成立傳統(tǒng)意義上的共同犯罪。不成立共同犯罪，按單獨犯處理；第三步，確定共同犯罪的主從犯。按照三步判斷法處理共同犯罪行為與共同犯罪，簡單易學，直接了當。修改后的四要件，結合三步判斷法，四要件對三階層或者兩階層具有壓倒性的優(yōu)勢。
例如，本犯甲盜竊大型贓物后，需要特殊工具分割贓物以便窩藏，乙知道真相后卻將特殊工具提供給甲，甲使用該工具順利分割、窩藏了贓物。乙的行為是否成立贓物犯罪？傳統(tǒng)觀點，本犯不能成為贓物犯罪的主體，于是，乙與甲不構成共同犯罪。張教授認為，這種結論難以被人接受。同時認為，本犯甲與乙在不法層面成立共同犯罪，本犯只是由于缺乏有責性而不可罰，乙具有故意責任，所以乙成立贓物犯罪的從犯。筆者使用三步判斷法，乙不成立犯罪。理由是，主犯不存在，從犯無從談起。假若乙不是提供特殊工具，而是告訴甲特殊的分割方法，是不是也要認定乙為從犯呢？張教授的乙單獨成立從犯的觀點，不是依據罪刑法定原則，而是依據所謂的學術觀點，經不起推敲是必然的。
《法條競合與想象競合》討論的是法條競合與想象競合的區(qū)分標準�！拔覈捎昧藛我恍问綐藴蕝^(qū)分法條競合與想象競合，結果將大量的想象競合納入法條競合，導致案件處理不能貫徹罪刑相適應原則�！薄盀榱颂幚斫Y論合理，實現刑法的正義理念，實現特殊預防與一般預防目的，要么有限度地適用重法條優(yōu)于輕法條的原則，要么限縮法條競合的范圍，將需要適用重法條的情形排除在特別關系之外。”
筆者認為，我國采用形式標準區(qū)分法條競合與想象競合，根本不存在所謂罪刑相適應原則不能貫徹的問題。張教授這篇論文先提出一個偽命題，后試圖解決這個偽命題。論文中提到的所謂“特別法條”設置的法定刑輕于普通法條的法定刑，會招致罪刑不相適應。例如，普通詐騙罪（數額特別巨大應判無期的情形）最高刑期為無期徒刑，保險詐騙罪（數額特別巨大達到普通詐騙罪判無期徒刑的標準）最高法定刑為有期徒刑。不少學者對保險詐騙罪最高刑僅為有期徒刑，百思不得其解。其實，普通詐騙罪與保險詐騙罪，兩相比較，保險詐騙罪法定刑是比普通詐騙罪法定刑重的。唯有最高刑比普通詐騙罪輕些，這是由于保險詐騙罪的特殊性決定的。數額特別巨大的保險詐騙，行為人通常先前發(fā)生了造成財產損失數額特別巨大的保險事故，財產損失是客觀存在的，而且投保人要獲得數額巨大的保險費，預先必須有數額特別巨大的財產投保，并且交納了數額不菲的保險費。這種情形下出現騙取保險費，通常都是保險公司基于其壟斷地位設定了許多免責條款，使得出險單位得不到保險賠償金，出險單位為了獲得保險賠償，不得不采取某些弄虛作假的手段，但是保險事故客觀真實。因此，保險詐騙罪比較普通詐騙罪（數額特別巨大判無期）的情形，其社會危害性相對較小，法定最高刑為十五年是罪刑相適用的，是合乎情理的。另外，原有的嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪，盜竊罪與盜伐林木罪，詐騙罪與招搖撞騙罪，這些罪名之間原本就不存在所謂的普通法與特別法的關系，不需要考慮論文中提出的法條競合下例外適用想象競合的問題。舉個例子，普通詐騙罪與招搖撞騙罪。如果都是財產損失，招搖撞騙行為人騙取被害人的財物，與普通詐騙罪騙取被害人的財物，兩者明顯不同，不能簡單類比，招搖撞騙的被害人往往主動給招搖撞騙行為人錢款，被害人往往對招搖撞騙行為人有所企圖，雙方通常較長時間相處。因此，招搖撞騙行為的社會危害性相對較少些，這是該罪法定刑較低的原因之所在。我們的一些學者，沒有看到這個差別，想當然地認為，招搖撞騙行為人騙取財物數額特別巨大，就要按照所謂的重法優(yōu)于輕法的原則適用普通詐騙罪的法條，是不符合客觀實際的學術觀點，實務部門要仔細分辨什么是學術爭鳴，什么是罪刑法定。
我國刑法學者很少閱卷辦案，以為聽聽匯報，看看案情簡介，在書房里查閱資料，就能夠研究出理論來，當然是不現實的。法律是實踐科學。沒有實踐，就不可能有真正的理論研究。我國德日派刑法學者的理論研究，習慣于從理論到理論，空對空，絕大部分內容都是想當然，忽視了對理論研究結論進行實踐檢驗。結果，可想而知，理論與實踐漸行漸遠，兩張皮現象越來越明顯。這些著作和論文，既沒有學術價值，也沒有實務價值。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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