[ 李鵬飛 ]——(2005-1-23) / 已閱34739次
關(guān)于民法典制定第二部分即微觀探討的文章有：(1)、王利明教授《人格權(quán)獨(dú)立成編的必要性》，作者從保護(hù)人格權(quán)的重要性出發(fā)，認(rèn)為在編排民法典時(shí)應(yīng)當(dāng)將人格權(quán)獨(dú)立成編，以彌補(bǔ)大陸法系民法典的不足。中國(guó)民法典人格權(quán)法編和侵權(quán)行為法編專(zhuān)家研討會(huì)討論綜述也對(duì)人格權(quán)獨(dú)立成編的必要性予以了確認(rèn)。(2)、尹田教授的《論人格權(quán)及其在我國(guó)民法典中的應(yīng)有地位》和米建教授的《民法編纂 人格權(quán)不宜獨(dú)立成編》兩篇文章卻以人格權(quán)系憲法權(quán)利，法人無(wú)人格等理由主張人格權(quán)不宜單獨(dú)成編。（3）、崔建遠(yuǎn)教授《債法總則與中國(guó)民法典的制定——兼論賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的定位》一文從債權(quán)的非財(cái)產(chǎn)性出發(fā)，深刻剖析了債與侵權(quán)行為的關(guān)系，進(jìn)而論證了民法典中應(yīng)當(dāng)制定債法總則。通過(guò)對(duì)以上文章及相關(guān)觀點(diǎn)的介紹，我們可以看到在民法典的體系之爭(zhēng)中存在眾多的不同意見(jiàn)，幾個(gè)典型的模式之間也存在重大的差別，民法典最終采用何種體系還不能最終決定。但是，2002年12月23日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十一次會(huì)議上提請(qǐng)審議的《中華人民共和國(guó)民法典》（草案第一稿）的誕生預(yù)示著民法典將采用的體系的大方向。該草案設(shè)計(jì)的民法典的體系如下：第一編 總則 第二編 物權(quán)法 第三編 合同法 第四編人格權(quán)法 第五編 婚姻法 第六編 收養(yǎng)法 第七編 繼承法 第八編侵權(quán)行為法 第九編 涉外民事關(guān)系的法律適用法。
2、民法典論戰(zhàn)觀點(diǎn)的趨于一致性觀點(diǎn)的歸納。
民法典的制定過(guò)程中雖然有著各種各樣的爭(zhēng)論，但是在我們總結(jié)主流觀點(diǎn)和從立法實(shí)際上來(lái)看，我們可以從中歸納出某些觀點(diǎn)經(jīng)過(guò)爭(zhēng)論和立法實(shí)踐的采納已經(jīng)趨于一致。具體歸納如下：
（1）、民法典將采用 “民商合一”的大民法的體制。筆者贊同這種說(shuō)法，并闡述一下自己的理由。法律的本質(zhì)再于調(diào)整社會(huì)主體的關(guān)系，就社會(huì)主體關(guān)系而言，如同梁彗星教授所言“社會(huì)生活分為政治生活和民事生活“（2），調(diào)整政治生活的法律為公法具體表現(xiàn)為憲法和行政法等，而調(diào)整社會(huì)主體民事生活的法律即為私法，民法是整個(gè)私法的心臟和基礎(chǔ)，其所本身肩負(fù)對(duì)社會(huì)民事生活的各個(gè)方面調(diào)整的天然職能。就今天的歷史環(huán)境而言，民法典是規(guī)范社會(huì)主體在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境下進(jìn)行民事活動(dòng)的法律，是社會(huì)主體民事權(quán)利承載的集大成者。因此，制定民法典，就不能僅僅局限于規(guī)定民事主體的婚姻、親屬、繼承等傳統(tǒng)的民事關(guān)系，而應(yīng)順應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大潮，對(duì)社會(huì)主體關(guān)系中最重要的商品的生產(chǎn)、交換等行為作出規(guī)定。商法的特點(diǎn)在于主體為商人，行為在于交換，而這些特點(diǎn)都將會(huì)被反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)特征的大民法所包容。此外，民法的基本原則如在進(jìn)行交易時(shí)的自愿、誠(chéng)實(shí)信用、主體地位的平等性等原則也均是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中商事主體所必須遵循的原則，以這些原則來(lái)統(tǒng)領(lǐng)商事行為和其他的民事行為不存在實(shí)質(zhì)性的沖突。再有，商事活動(dòng)的客體——物（及其他權(quán)利）、商事活動(dòng)的媒介（合同）均是傳統(tǒng)的民事法律統(tǒng)轄的范圍，鑒于這種同一性，民商合一也是符合理論和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的。
（2）民法典應(yīng)當(dāng)設(shè)立“總則”。在民法典的論戰(zhàn)中，多數(shù)人主張民法典應(yīng)當(dāng)設(shè)立總則，只有極少數(shù)學(xué)者在設(shè)計(jì)時(shí)借鑒法國(guó)民法典的立法例沒(méi)有設(shè)計(jì)總則，但是沒(méi)有有利的論證加以說(shuō)明。結(jié)合民法典草案的出臺(tái)，可以看出，民法典設(shè)計(jì)總則應(yīng)當(dāng)是一個(gè)趨于一致性的概念。筆者認(rèn)為這是有道理的。首先，總則是任何法典內(nèi)在邏輯性的必然要求。法典的特點(diǎn)在于其系統(tǒng)的規(guī)定社會(huì)生活的某一個(gè)方面，其中規(guī)范的內(nèi)容和范圍均是復(fù)雜和寬泛的，因此，其需要有總體式的規(guī)范體系對(duì)社會(huì)生活的共性加以有效的規(guī)范，來(lái)統(tǒng)領(lǐng)不同行為的個(gè)性，以避免重復(fù)不休的規(guī)定著具有相同特征的事件和行為，這也是節(jié)約立法資源和提高立法技術(shù)的必然要求。其次，就從比較法的角度而言，世界商絕大多數(shù)國(guó)家的法典均有設(shè)定總則的立法慣例。再次，設(shè)定總則是貫徹民商合一的必然要求，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)和技術(shù)的進(jìn)步，商事活動(dòng)的新穎性和復(fù)雜性均不是完全能預(yù)料到的，在這種情況下，只有設(shè)定一些高度概括又有預(yù)見(jiàn)性的東西才能有效調(diào)整商事活動(dòng)的復(fù)雜性。
（三）、民法典制定應(yīng)遵循的理念－對(duì)爭(zhēng)論中異議的辨析。
各個(gè)論戰(zhàn)者在闡述自己的民法典的結(jié)構(gòu)時(shí)都有著自己的理論依據(jù)。如梁彗星教授立注于對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)的把握、徐國(guó)棟教授則高舉人文主義的大旗力主將人身關(guān)系放在財(cái)產(chǎn)關(guān)系之前規(guī)定，很顯然作者更注重民法典的邏輯性的分析。但是，筆者認(rèn)為按照劉彤海律師的“歷史的、邏輯的和現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一”（3）觀點(diǎn)來(lái)設(shè)計(jì)民法典的結(jié)構(gòu)是一個(gè)不錯(cuò)的理論綱領(lǐng)。即民法典結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)不要局限于嚴(yán)格的邏輯體系，應(yīng)當(dāng)考慮本國(guó)的法制的歷史和現(xiàn)實(shí)的國(guó)情，并在借鑒其他先進(jìn)立法例。
1、從國(guó)情出發(fā)我們既不應(yīng)回歸羅馬也不應(yīng)照搬德國(guó)。
在中國(guó)民法典的爭(zhēng)論過(guò)程中，主張回歸羅馬和以德國(guó)民法典為藍(lán)本是兩種具有代表性的觀點(diǎn)。就歷史的影響而言，以羅馬法經(jīng)典《法學(xué)階梯》的三編為藍(lán)本的法國(guó)民法典和潘德克頓法學(xué)派思想集大成者的五編的德國(guó)民法典均是人類(lèi)歷史法制發(fā)展過(guò)程中的不朽經(jīng)典�？v觀其他國(guó)家在編撰民法典的過(guò)程中，無(wú)不對(duì)這兩部經(jīng)典的立法例和其承載的思想和理論進(jìn)行深入的研究和挖掘，中國(guó)自然也不例外，其實(shí)早在民國(guó)時(shí)期制定的民法典就間接的抄襲了德國(guó)民法典。但是我們必須認(rèn)識(shí)到這兩部法典制定畢竟是一百年、二百年前的事情了，在社會(huì)進(jìn)程飛速發(fā)展的今天，我們?nèi)绻粚?duì)今天的現(xiàn)實(shí)進(jìn)行關(guān)注而單存的迷信這兩步法典，就會(huì)給人以一種“抱殘守缺”的保守形象。因此，中國(guó)制定民法典不應(yīng)固定的以哪一個(gè)模本來(lái)抄襲。而應(yīng)借鑒發(fā)展。其實(shí)，德國(guó)民法典的制定就是一個(gè)很好的例子。德國(guó)民法典的制定是潘德克頓法學(xué)家在對(duì)羅馬法進(jìn)行深入的研究和挖掘之后，總結(jié)了一套邏輯嚴(yán)密的概念體系的基礎(chǔ)上制定的�？梢哉f(shuō)，德國(guó)民法典才是羅馬法最大的繼承和發(fā)揚(yáng)者。同樣我們今天可以借鑒德國(guó)民法典，但是我們應(yīng)當(dāng)加以鑒別，比如德國(guó)民法典那種被耶林批判為“概念天堂”的難以實(shí)際操作的令人費(fèi)解的概念就可以拋棄，比如物權(quán)行為理論，我們的民法典沒(méi)有必要人為的制造麻煩而加以引用。
2、現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整和現(xiàn)有法律資源的利用是制定民法典考慮的關(guān)鍵。
筆者認(rèn)為，制定一部法律關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)考慮是實(shí)際上所應(yīng)和所能調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，就民法典而言，其調(diào)整應(yīng)當(dāng)為財(cái)產(chǎn)和人身兩大關(guān)系，我們可以預(yù)料的是在中國(guó)社會(huì)發(fā)展的近幾百年內(nèi)，民法對(duì)商品的交換和保護(hù)的調(diào)整的范圍和數(shù)量將遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對(duì)人身關(guān)系的調(diào)整，這是一個(gè)任何人都不應(yīng)回避的問(wèn)題，如果說(shuō)社會(huì)真的有一天發(fā)展到共產(chǎn)主義社會(huì)，那么我們?cè)谛薷暮蛷U除相關(guān)的法律也決不會(huì)顯得匆忙和顯得我們的立法沒(méi)有前瞻性�；诿穹▽�(shí)際調(diào)整的范圍而言，物權(quán)、債權(quán)應(yīng)當(dāng)列為民法典的規(guī)定的重點(diǎn)，放在前面。因此，將人身關(guān)系單列出來(lái)放在民法典的首部是不符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要調(diào)整的范圍的。
社會(huì)的發(fā)展和權(quán)利意識(shí)的進(jìn)步和人民對(duì)和諧社會(huì)的追求要求法律必須尊重人本身的價(jià)值。因此，民法在調(diào)整民事主體身份關(guān)系的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對(duì)人格權(quán)益的保護(hù)，因此將人格權(quán)獨(dú)立出來(lái)單列是客觀必然的，而從法律的實(shí)際的調(diào)整效果和各國(guó)立法的先例而言，沒(méi)有必要將人格權(quán)放在物權(quán)的前邊以反映的他的重要性，就目前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)來(lái)說(shuō)，人格權(quán)獨(dú)立成編足以反映了對(duì)其的重視，況且就本質(zhì)而言，保護(hù)與人的生存和發(fā)展密切相關(guān)物權(quán)及相關(guān)交易的行為，也是對(duì)人本身的尊嚴(yán)的保護(hù)。社會(huì)的發(fā)展，人們社會(huì)活動(dòng)的頻繁使得侵犯別人的可能性大大增加，而主體本身權(quán)利意識(shí)的提高，使得權(quán)利在受到侵犯時(shí)能得到的救濟(jì)變得愈發(fā)重要，因此，為了更好的制止侵權(quán)和保護(hù)權(quán)利，侵權(quán)行為法獨(dú)立成編為客觀必然。
一個(gè)國(guó)家在立法時(shí)應(yīng)該要求法典本身的邏輯嚴(yán)密性，但是不應(yīng)當(dāng)對(duì)既有法律熟視無(wú)睹，否則不僅浪費(fèi)立法資源，而且會(huì)造成新法帶來(lái)的理念和習(xí)慣與實(shí)行舊法本身的理念和習(xí)慣的重大沖突。從邏輯上說(shuō)，婚姻、收養(yǎng)、繼承均屬于親權(quán)法的范疇，將此三點(diǎn)列入親屬法將更符合邏輯。但是，我們的現(xiàn)有的立法情況是，我們的婚姻、繼承、收養(yǎng)都有獨(dú)立的法律規(guī)范。將之統(tǒng)統(tǒng)作廢僅浪費(fèi)立法資源，而且會(huì)造成新法帶來(lái)的理念和習(xí)慣與實(shí)行舊法本身的理念和習(xí)慣的重大沖突。因此，單獨(dú)設(shè)編制定親屬法的想法不可取。相反，從中國(guó)幾十年的法統(tǒng)來(lái)說(shuō)，廢除債權(quán)的概念和不設(shè)債權(quán)總則都是不可想象的。
3、以發(fā)展的思維制定民法典。
眾所周知，民事主體和民事權(quán)利具有極大的開(kāi)放性，因此，僵硬死板的規(guī)定相關(guān)部分的內(nèi)容是不可取的。我們雖然具有大陸法系的法統(tǒng)，但是我們借鑒英美法系的立法例如注重民法典規(guī)定的靈活性。比如在規(guī)定用益物權(quán)和人格權(quán)時(shí)一定考慮他們的擴(kuò)張性，留有其他單行法補(bǔ)充的余地。但是我們也要注意不要任意過(guò)度，否則將造成民法典圖有虛名，只是一個(gè)松散的大雜燴。
注釋?zhuān)海?）《論法國(guó)民法典承上啟下的歷史地位》 葉秋華
（2）《民法典制訂的三條思路》梁彗星
（3）中國(guó)律師2004 10《民法典結(jié)構(gòu)應(yīng)是歷史、邏輯的和現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一》 劉彤海
(北京市普華律師事務(wù)所 李鵬飛）
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