[ 卜越 ]——(2024-1-18) / 已閱2999次
第十二條 在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動,適用中華人民共和國法律。法律另有規(guī)定的,依照其規(guī)定。
修改：在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)從事民事活動,適用中華人民共和國法律。法律另有規(guī)定的,依照其規(guī)定。
【說明】“...民事活動,適用中華人民共和國法律”——效力范圍只包括事，“從事民事活動,適用中華人民共和國法律”——既包括事，也包括人。
二、對第五章《民事權(quán)利》的修改意見
（一）對第五章的評論
第一百零七條 自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。
【評論】1、其他權(quán)利都是講某某權(quán)，這里只說“人身自由、人格尊嚴(yán)”，在同一章里，表述不統(tǒng)一。本條的含義相當(dāng)于“自然人享有人身自由權(quán)和人格尊嚴(yán)權(quán)”。2、人身權(quán)中，最基本的是生命健康權(quán)。沒有生命健康權(quán)，其他人身權(quán)利都是無源之水，無本之木。故在列舉自然人的權(quán)利的時候，應(yīng)該把生命健康權(quán)放在最前面。
第一百零八條 自然人享有生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利。
法人、非法人組織享有名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)等權(quán)利。
【評論】1、本章列舉民事權(quán)利，但邏輯方面的問題比較多。人們認(rèn)識類型化事物的思維方式是分類，也就是依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對事物進(jìn)行劃分，列舉是劃分的特殊形式，也不能違反劃分或者分類的相關(guān)規(guī)則。比如，我們不能在列舉動物的時候說，有牛、魚、哺乳動物、鯉魚。本章羅列了二十余種民事權(quán)利，其中，有的有交叉關(guān)系，如財產(chǎn)權(quán)和物權(quán)，有的有包含關(guān)系，如自然人因婚姻、家庭關(guān)系等產(chǎn)生的人身權(quán)利和繼承權(quán)。在分類及列舉的時候并非只能用一種標(biāo)準(zhǔn)，但思路和條理要清晰。2、婚姻自主權(quán)屬于行為自由方面的權(quán)利，放在這里邏輯有點亂。3、本章列舉的法人、非法人組織的權(quán)利，只是所謂“人身權(quán)”中的一些權(quán)利，不加這個限制，就是掛一漏萬了。
第一百零九條 自然人的個人信息受法律保護(hù)。任何組織和個人不得非法收集、利用、加工、傳輸個人信息,不得非法提供、公開或者出售個人信息。
【評論】1、從通常意義上理解，姓名、肖像也屬于個人信息。如此，這一條和上一條的內(nèi)容交叉了。2、“任何組織和個人不得...”為義務(wù)，放在這里和前后的語境也不協(xié)調(diào)。3、民法總則的制定應(yīng)當(dāng)著眼長遠(yuǎn)，使之能夠長久使用，不能因為有些事情當(dāng)前比較重要就單獨列出來，比如對個人信息和投資性權(quán)利的保護(hù)。當(dāng)前需要著重強調(diào)可采取其他方式。
第一百一十條 自然人因婚姻、家庭關(guān)系等產(chǎn)生的人身權(quán)利受法律保護(hù)。
【評論】1、這里出現(xiàn)了人身權(quán)利劃分的另一條標(biāo)準(zhǔn)，即其所產(chǎn)生的條件不同，依此標(biāo)準(zhǔn)，還有與生俱來的人身權(quán)利、因合同關(guān)系產(chǎn)生的人身權(quán)利，等等。2、權(quán)利受法律保護(hù)是權(quán)利的應(yīng)有之義，在第一章《基本原則》中說一下尚可，以后再說就多余了。
第一百一十一條 民事主體依法享有的收入、儲蓄、房屋、生活用品、生產(chǎn)工具、投資及其他財產(chǎn)權(quán)利受法律保護(hù)。
【評論】1、這是另一種劃分標(biāo)準(zhǔn)，即是否具有財產(chǎn)價值。2、“受法律保護(hù)”為贅言。
第一百一十二條 民事主體依法享有物權(quán)。
物權(quán)是權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利,包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。
【評論】1、這是又一種劃分標(biāo)準(zhǔn)，即權(quán)利客體不同。狹義的物權(quán)包含在財產(chǎn)權(quán)之內(nèi)。2、《民法總則》應(yīng)當(dāng)定義權(quán)利、義務(wù)等基本民法概念，物權(quán)的概念可由《物權(quán)法》規(guī)定，事實上，《物權(quán)法》中已規(guī)定了物權(quán)的概念。2、物權(quán)的定義本身是有問題的，此處不議。
第一百一十三條 物包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的,依照其規(guī)定。
【評論】 去掉物權(quán)的定義后，這一條可以并到上一條。
第一百一十四條 民事主體的物權(quán)受法律平等保護(hù),任何組織和個人不得侵犯。
【評論】這一條純屬多余，所有的權(quán)利都受法律平等保護(hù)。
第一百一十五條 民事主體依法享有債權(quán)。
債權(quán)是因合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美约胺傻钠渌?guī)定,權(quán)利人請求特定義務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利。
【評論】 債權(quán)理論是“責(zé)任”不作為法的構(gòu)成要素的民法理論體系的組成部分，是在要素缺失的土壤里長出來的理論之花。本條規(guī)定的債權(quán)就是四種情形下的請求權(quán)。所謂“請求權(quán)”，并不是一種或者一類獨立的權(quán)利，它只不過是某類權(quán)利（即狹義上的債權(quán)）和救濟(jì)權(quán)共同具有的權(quán)能或者說非本質(zhì)屬性，也可以將其理解為本權(quán)的附屬權(quán)。本條規(guī)定的“請求權(quán)”可分為兩類，一是有義務(wù)而沒有履行義務(wù)的，權(quán)利人得請求對方履行，包括因合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的請求權(quán)。行使此類請求權(quán)時，雙方的關(guān)系仍然是原來的那一個權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并非又產(chǎn)生了一個新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。就像甲借了乙的錢，乙請求甲還錢，這只是乙合同權(quán)利的應(yīng)有之義，而并非乙又有一個新的權(quán)利。二是在對方需依法承擔(dān)民事責(zé)任的情況下，受害人相應(yīng)地產(chǎn)生了一個救濟(jì)權(quán)，救濟(jì)權(quán)人得請求對方履行一定的民事責(zé)任。甲逾期拒不還錢，他的法律責(zé)任就產(chǎn)生了，這個責(zé)任不僅包括本錢，可能還包括利息、違約金等。就是說，救濟(jì)權(quán)所指向的客體已經(jīng)不是原來權(quán)利的客體了，而是一個由法規(guī)范規(guī)定的新的客體，或稱法律擬制客體。救濟(jì)權(quán)人和責(zé)任人形成了一個新的法律關(guān)系，姑且稱之為“權(quán)責(zé)關(guān)系”——已和原來的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有質(zhì)的不同。對不同質(zhì)的事物應(yīng)當(dāng)用不同的語詞去表達(dá)。與義務(wù)相對應(yīng)的稱為“權(quán)利”，與責(zé)任相對應(yīng)的稱為“救濟(jì)權(quán)”�；诓划�(dāng)?shù)美蜔o因管理而產(chǎn)生的“請求權(quán)”，屬于第一類請求權(quán)——法律對于不當(dāng)?shù)美蜔o因管理設(shè)定了權(quán)利義務(wù)，權(quán)利人基于法定權(quán)利，得請求義務(wù)人履行其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)，這是權(quán)利人所享權(quán)利之權(quán)能。
本條所規(guī)定的“債權(quán)”在我國制定法中并不具有獨立的意義。在我國的民法單行法中，有《合同法》而無《債權(quán)法》。合同權(quán)利和義務(wù)的概念已深入人心，而對本條所稱債權(quán)的概念民眾卻并不熟悉。在漢語習(xí)慣中，債權(quán)只是表明別人對其有所欠賬，如《破產(chǎn)法》中所稱債權(quán)就是這種狹義的債權(quán)。
第一百一十六條 依法成立的合同,對當(dāng)事人具有法律約束力。
【評論】這一條是講合同效力，放在《民事權(quán)利》一章是放錯了地方。
第一百一十七條 民事權(quán)益受到侵害的,被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
【評論】1、下面有《民事責(zé)任》一章，而這里卻只講侵權(quán)責(zé)任而不是民事責(zé)任對應(yīng)的請求權(quán)，明顯是不周延的。2、如同刑事責(zé)任確定前沒有罪犯只有犯罪嫌疑人一樣，只有在確定侵害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，侵害人才可以稱為侵權(quán)人，相應(yīng)的，受害人稱為被侵權(quán)人。受害人和侵害人也只是在確定損害與請求人有因果關(guān)系以及損害為被請求人所實施后才得以稱之的，之前只是請求人和被請求人。在民事訴訟中，只要滿足起訴要件，一般民事主體都可以成為原告，這是民事主體所享有的程序上的權(quán)利。至于原告是不是受害人乃至被侵權(quán)人，是審理結(jié)束才得以確認(rèn)的。故這一條可以表述為：“權(quán)利受到侵害的受害人有權(quán)請求侵害人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任�！�
第一百一十八條 沒有法定的或者約定的義務(wù),為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的,有權(quán)請求受益人償還由此而支付的必要費用。
【評論】如前所述，法律應(yīng)當(dāng)為無因管理設(shè)定雙方的權(quán)利義務(wù)。權(quán)利義務(wù)明確了，無因管理人的請求權(quán)能自然就產(chǎn)生了。
第一百一十九條 沒有合法根據(jù),取得不當(dāng)利益,造成他人損失的,受損失的人有權(quán)請求不當(dāng)?shù)美娜朔颠�不當(dāng)利益。
【評論】道理同上 。
第一百二十條 民事主體依法享有知識產(chǎn)權(quán)。
知識產(chǎn)權(quán)是指權(quán)利人依法就下列客體所享有的權(quán)利:
(一)作品;
(二)發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計;
(三)商標(biāo);
(四)地理標(biāo)志;
(五)商業(yè)秘密;
(六)集成電路布圖設(shè)計;
(七)植物新品種;
(八)科學(xué)發(fā)現(xiàn);
(九)法律規(guī)定的其他客體。
【評論】知識產(chǎn)權(quán)和物權(quán)、債權(quán)的層級和排列方式相同，既然物權(quán)、債權(quán)都有定義，知識產(chǎn)權(quán)也應(yīng)當(dāng)有一個定義。但此處貌似的定義，實際并非定義，所表述的是“知識產(chǎn)權(quán)是指...下列...權(quán)利”——只是對知識產(chǎn)權(quán)的一個分類。
第一百二十一條 自然人依法享有繼承權(quán)。
【評論】繼承權(quán)雖有財產(chǎn)性質(zhì)，但依附于人是其更為本質(zhì)的屬性，故繼承權(quán)包含于第一百一十條規(guī)定的“自然人因婚姻、家庭關(guān)系等產(chǎn)生的人身權(quán)利”。
第一百二十二條 民事主體依法享有股權(quán)和其他投資性權(quán)利。
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