[ 潘志國(guó) ]——(2006-10-24) / 已閱77006次
同刑法修正案(六)第七條的點(diǎn)評(píng)意見(jiàn)。
5、刑法修正案(六)第九條，是在刑法第一百六十九條(徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪)之后增加一條，作為本條的第二款、第三款和第四款，規(guī)定了“上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）無(wú)償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；
（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；
（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；
（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無(wú)正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保的；
（五）無(wú)正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的；
（六）采用其他方式損害上市公司利益的。
上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定處罰。
犯前款罪的上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人是單位的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰�！�
【點(diǎn)評(píng)】
A、修正案新增了對(duì)背信行為的刑事責(zé)任，是對(duì)原條文的有力補(bǔ)充，將對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)明確界定為證券市場(chǎng)上的法律義務(wù)，對(duì)規(guī)范證券市場(chǎng)、懲治證券犯罪提供了法律支持與保障。
B、修正案從行為主體、行為對(duì)象、行為樣態(tài)上，規(guī)定了“掏空”上市公司罪，并在界定“掏空”上市公司行為的表現(xiàn)形式中添加了一個(gè)兜底條款，即“采用其他方式損害上市公司利益的”，這將大大有利于保護(hù)廣大投資者的利益。
6、刑法修正案(六)第十條，是在刑法第一百七十五條(高利轉(zhuǎn)貸罪)之后增加一條，作為本條的第三款、第四款，規(guī)定了“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成特別重大損失或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
“單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰”。
【點(diǎn)評(píng)】
A、修正案新增了誘騙金融貸款、金融票證的犯罪，并規(guī)定了個(gè)人犯罪和單位犯罪的情形，通過(guò)對(duì)誘騙金融犯罪進(jìn)行懲處和震懾，起到維護(hù)金融管理秩序、保證金融安全的積極意義。
B、本條犯罪的罪名，筆者認(rèn)為可考慮定為“誘騙金融貸款、金融票證罪”，具體的罪名同樣有待于最高院和最高檢聯(lián)合對(duì)該罪名做出統(tǒng)一認(rèn)定的補(bǔ)充規(guī)定。
7、刑法修正案(六)第十一條，是將刑法第一百八十二條(刑法修正案第六條)(操縱證券、期貨交易價(jià)格罪)的“獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)”部分刪除，將罰金的標(biāo)準(zhǔn)“違法所得一倍以上五倍以下”部分刪除，同時(shí)增加“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，并規(guī)定相應(yīng)地量刑幅度，“處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，還將本罪的行為樣態(tài)的四項(xiàng)情形做出不同程度地增加、刪除或調(diào)整，同時(shí)將本條單位犯罪的量刑延伸到第二款。
【點(diǎn)評(píng)】
A、修正案增加了操縱證券市場(chǎng)的行為樣態(tài)，將“自買自賣”的典型手法明列出來(lái)，將有效地規(guī)范市場(chǎng)行為。
B、本條加重了對(duì)本罪的刑罰，最高可判十年，同時(shí)取消了原條文的罰金標(biāo)準(zhǔn)，將權(quán)限讓渡予人民法院具體操作。
C、修正案擴(kuò)大了操縱市場(chǎng)罪的犯罪范圍，將不再局限于原來(lái)的操縱證券、期貨交易價(jià)格罪的刑法打擊，而將從宏觀層面上全面打擊操縱證券、期貨市場(chǎng)的各種犯罪。
8、刑法修正案(六)第十二條，是在刑法第一百八十五條(刑法修正案第七條)(挪用資金罪、挪用公款罪)之后增加一條，作為本條的第三款、第四款，規(guī)定了“商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)，違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處三萬(wàn)元以上三十萬(wàn)元以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金。
“社會(huì)保障基金管理機(jī)構(gòu)、住房公積金管理機(jī)構(gòu)等公眾資金管理機(jī)構(gòu)，以及保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司，違反國(guó)家規(guī)定運(yùn)用資金的，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰”。
【點(diǎn)評(píng)】
A、修正案是對(duì)刑法第一百八十五條規(guī)定的挪用資金罪和挪用公款罪的重要補(bǔ)充，是針對(duì)證券行業(yè)常見(jiàn)多發(fā)現(xiàn)象而設(shè)立的，其設(shè)立的背信行為，是針對(duì)單位犯罪。
B、修正案的“擅自”，是指沒(méi)有經(jīng)過(guò)客戶或委托人的同意，“運(yùn)用”，應(yīng)包括“動(dòng)用、動(dòng)支、提取、挪用”等財(cái)產(chǎn)處分行為。
C、修正案是針對(duì)證券市場(chǎng)上的基本法律關(guān)系----委托關(guān)系或信托關(guān)系，而做出的挪用資金犯罪，并將公眾資金經(jīng)營(yíng)、管理機(jī)構(gòu)的挪用資金行為納入打擊之列，將有力地威懾犯罪、保障委托人和社會(huì)公眾的利益。
D、本條犯罪的罪名，筆者認(rèn)為可考慮定為“單位非法運(yùn)用客戶資金罪”，具體的罪名同樣有待于最高院和最高檢聯(lián)合對(duì)該罪名做出統(tǒng)一認(rèn)定的補(bǔ)充規(guī)定。
9、刑法修正案(六)第十三條，是將刑法第一百八十六條第一款(違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪)、第二款(違法發(fā)放貸款罪)的兩罪合并為一罪，將“向關(guān)系人發(fā)放貨款”，作為本罪的“從重處罰”情形，并增加行為樣態(tài)“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”情形。
【點(diǎn)評(píng)】
A、修正案將兩罪合為一罪處罰，并增加量刑的可操作性，體現(xiàn)了立法的科學(xué)性、嚴(yán)謹(jǐn)性。
B、本條犯罪的罪名，筆者認(rèn)為可考慮定為“非法發(fā)放貸款罪”，具體的罪名同樣有待于最高院和最高檢聯(lián)合對(duì)該罪名做出統(tǒng)一認(rèn)定的補(bǔ)充規(guī)定。
10、刑法修正案(六)第十四條，是將刑法第一百八十七條第一款(用帳外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪)的“以牟利為目的”和“將資金用于拆借、發(fā)放貸款”部分刪除，并增加行為樣態(tài)“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”情形。
【點(diǎn)評(píng)】
A、修正案將描述本罪的目的和用途部分刪除，進(jìn)一步擴(kuò)大了本罪的適用范圍，將本罪由原來(lái)僅調(diào)整“用帳外客戶資金拆借、發(fā)放貸款”情形，擴(kuò)大為只要“吸收客戶資金不入帳”，“數(shù)額巨大”或者“造成重大損失”的，即構(gòu)成犯罪。
B、本條犯罪的罪名，筆者認(rèn)為可考慮定為“非法運(yùn)用客戶資金罪”，以體現(xiàn)本罪的本質(zhì)特征，也與本修正案第十二條的罪名(單位非法運(yùn)用客戶資金罪)相區(qū)分，具體的罪名同樣有待于最高院和最高檢聯(lián)合對(duì)該罪名做出統(tǒng)一認(rèn)定的補(bǔ)充規(guī)定。
11、刑法修正案(六)第十五條，是將刑法第一百八十八條第一款(非法出具金融票證罪)的“造成較大損失”和“造成重大損失”修改為“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
【點(diǎn)評(píng)】
A、修正案將“損失”改“情節(jié)”，旨在擴(kuò)大本罪的行為樣態(tài)，但容易導(dǎo)致實(shí)際操作上的不便，只能有待立法或司法解釋解決了。
B、筆者建議，將本罪的犯罪后果，以“數(shù)額”、“損失”以及“情節(jié)”等共同作為衡量犯罪的界限以及量刑的尺度，以利于實(shí)務(wù)操作。
12、刑法修正案(六)第十六條，是將刑法第一百九十一條第一款(刑法修正案(三)第七條)(洗錢罪)增加上游犯罪“貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪”，并刪除犯罪所得“違法”性的重復(fù)描述，同時(shí)在本條(二)項(xiàng)中增加財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換形式“有價(jià)證券”的規(guī)定。
【點(diǎn)評(píng)】
A、修正案增加了原修正案的上游犯罪的種類，由毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪這四種犯罪，擴(kuò)大到貪污賄賂犯罪和金融犯罪(破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪)，以加大反洗錢、反腐敗力度，及時(shí)阻止資金外流。
B、修正案未能采納草案中對(duì)于本條二款單位犯罪提高量刑的建議，甚是遺憾，不利于全面打擊有組織洗錢犯罪的行為樣態(tài)。
五、涉及刑法分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪部分的，共1條，即刑法第二百六十二條(拐騙兒童罪)。
刑法修正案(六)第十七條，在是刑法第二百六十二條之后增加一條，作為本條的第二款 ，規(guī)定了“以暴力、脅迫手段組織殘疾人或者不滿十四周歲的未成年人乞討的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。
【點(diǎn)評(píng)】
A、修正案新增強(qiáng)制乞討犯罪，并限定乞討人員為殘疾人或不滿十四周歲的未成年人，將有力打擊有組織地非法乞討行為，維護(hù)殘疾人和未成年人的合法權(quán)益。
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