[ 武卓敏 ]——(2006-11-23) / 已閱20808次
臨時措施在知識產(chǎn)權(quán)仲裁中的比較研究*
武卓敏
關(guān)鍵字：知識產(chǎn)權(quán)臨時措施、臨時禁令、知識產(chǎn)權(quán)仲裁、德國仲裁、仲裁臨時措施
摘要：知識產(chǎn)權(quán)仲裁中的臨時措施適用問題不單單關(guān)系到仲裁庭本身，因其特殊性，法院也扮演了極其重要的作用。本文旨在通過詳細(xì)分析具有代表性(“并存權(quán)力模式”)的德國仲裁程序中的臨時措施規(guī)范及其適用，清晰并客觀地評價我國及德國在這方面的現(xiàn)狀，為我國完善仲裁庭知識產(chǎn)權(quán)臨時措施做出一點建議性的思考。以求明確我們在修改和完善仲裁制度時應(yīng)當(dāng)吸取該模式的哪些優(yōu)點，同時如何解決或避免哪些不足，也希望能夠為法院在未來處理相關(guān)案件時提供一些必要的準(zhǔn)備。
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**武卓敏，LL.M. 德國海德堡大學(xué)�，F(xiàn)為德國慕尼黑大學(xué)法學(xué)院、馬克斯-普朗克知識產(chǎn)權(quán)法、競爭法與稅法研究所博士研究生。Email: iprlaws@gmail.com.。
引言：
隨著國際貿(mào)易的飛速發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)爭端的數(shù)量劇增已經(jīng)成了一個普遍性的問題。各國法院都因此面臨很大的壓力。訴訟，尤其是涉外及國際訴訟的經(jīng)濟(jì)與時間成本往往使當(dāng)事人進(jìn)退兩難。因此，很多人早已把目光集中到了省時、經(jīng)濟(jì)、有效的仲裁上。很多國際組織，如國際知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)，都設(shè)立了針對解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛的仲裁機(jī)構(gòu)。與此同時，知識產(chǎn)權(quán)臨時措施作為一種快捷的權(quán)利保護(hù)模式，也已被更多的人認(rèn)可和使用。隨著知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的深入發(fā)展，在歐美等很多國家已經(jīng)有不少人提出仲裁程序中是否可以適用知識產(chǎn)權(quán)臨時措施的問題。
如果單純地講仲裁程序中的臨時措施，它已經(jīng)不是一個新問題了。早在80年代，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRAL)制定的《國際商務(wù)仲裁示范法》就已經(jīng)確認(rèn)了臨時措施在仲裁程序中的適用(該法第17條)，并得到了如德國(尤其體現(xiàn)在德民訴法第1033, 1041條)、澳大利亞、新西蘭、香港等國家和地區(qū)的采用 。本文中，我們所要討論的重點是仲裁程序開始后，向法院起訴之前的臨時措施。對于在仲裁程序開始之前申請臨時措施的問題，此處暫不做論述 。很多學(xué)術(shù)著作中已經(jīng)提出改革中國目前在仲裁保全方面的制度，也提出了需要借鑒一些外國模式（主要是“并存權(quán)力模式”即: Concurrent Authority，指仲裁庭和法院在一定條件下都有權(quán)決定臨時措施。）。下文中，我們將以法律比較的方式對中德仲裁程序中的臨時措施進(jìn)行詳細(xì)論述，以求進(jìn)一步明確我們在修改和完善仲裁制度時應(yīng)當(dāng)吸取這一模式中的哪些優(yōu)點，同時如何解決和避免哪些不足。
第一節(jié) 知識產(chǎn)權(quán)糾紛的可仲裁性
要討論知識產(chǎn)權(quán)糾紛中，在仲裁程序中適用臨時措施的問題，首先要明確哪些知識產(chǎn)權(quán)糾紛可以通過仲裁來解決，即：明確知識產(chǎn)權(quán)的可仲裁性。這個問題在國際上基本達(dá)成共識，此處只對中國與德國做簡單介紹。
一、德國知識產(chǎn)權(quán)糾紛的可仲裁性
根據(jù)聯(lián)邦德國民事訴訟法（下文簡稱德民訴法）第1030條規(guī)定，所有的財產(chǎn)性權(quán)力都可作為仲裁的對象。而任何一種關(guān)于法律上的財產(chǎn)關(guān)系或貨幣的權(quán)利都屬于財產(chǎn)性權(quán)力。知識產(chǎn)權(quán)作為一項典型的、可以為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益的財產(chǎn)權(quán)，分別由不同的法律規(guī)范調(diào)整(如專利法、商標(biāo)法等)。因此，原則上，知識產(chǎn)權(quán)是具有可仲裁性的。但盡管可仲裁性在財產(chǎn)權(quán)范圍內(nèi)得到了不斷的擴(kuò)大，但知識產(chǎn)權(quán)糾紛中仍有一些案件是不能適用仲裁的 。因?qū)＠麢?quán)的無效、撤銷與強(qiáng)制許可引起的糾紛不能適用仲裁(參照德專利法第81條)，而應(yīng)當(dāng)由聯(lián)邦專利法院受理(德專利法第65條第1款) 。在商標(biāo)權(quán)糾紛中，以下情況也不能適用仲裁：有關(guān)商標(biāo)登記的法律效力、無效主張與商標(biāo)專用權(quán)期限屆滿問題 。 原因在于，上述情況應(yīng)當(dāng)由國家公權(quán)介入。除此之外，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的其他糾紛在德國都具有可仲裁性。
二、中國知識產(chǎn)權(quán)糾紛的可仲裁性
根據(jù)我國仲裁法第2、3條的規(guī)定，平等主體間的合同糾紛及其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛可進(jìn)行仲裁，但依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的糾紛除外。很明顯，中德對知識產(chǎn)權(quán)可仲裁性的態(tài)度是一致的，原則上可以適用，但涉及國家公權(quán)的除外。按照該原則，在中國，專利權(quán)、集成電路布圖設(shè)計、商標(biāo)權(quán)、地理標(biāo)志和植物新品種權(quán)方面的確權(quán)糾紛不能適用仲裁，應(yīng)當(dāng)由相關(guān)行政部門管轄。除此之外的知識產(chǎn)權(quán)糾紛都可適用仲裁，包括著作權(quán)的確權(quán)糾紛。在著作權(quán)法第49條和計算機(jī)軟件保護(hù)條例(2001)第31條都明確了著作權(quán)合同糾紛的可仲裁性。
第二節(jié) 仲裁程序中的知識產(chǎn)權(quán)臨時措施
TRIPS第50條規(guī)定的臨時措施的適用主體是指法院或某種行政機(jī)關(guān) 。顯然不能適用于仲裁程序。因為目前沒有在仲裁程序中專門針對知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定一套臨時措施，所以，我們應(yīng)當(dāng)先從普通糾紛中的臨時措施入手，而后歸納出適用于知識產(chǎn)權(quán)糾紛的一些特殊問題。
一、 仲裁程序中針對普通糾紛的臨時措施
1、德國仲裁程序中的臨時措施
根據(jù)德民訴法第1041條，當(dāng)事人無其它規(guī)定時，仲裁庭依一方當(dāng)事人的申請可以命令對爭議標(biāo)的采取必要的臨時性措施或保全措施。下面我們將具體介紹一下它的程序。
開始：
圖 2：德國仲裁中的臨時措施程序
(1) 向仲裁庭申請
在可以適用仲裁的糾紛中，當(dāng)事人可以自由選擇，是向仲裁庭提出臨時措施還是向法院提出（德民訴法第1041條）。這也體現(xiàn)了聯(lián)合國仲裁示范法中的自由選擇模式(該法第9條)。根據(jù)德民訴法第1033條，在仲裁程序開始前或開始后，仲裁協(xié)議不能排除法院依申請就仲裁程序的爭議標(biāo)的實施臨時措施的權(quán)力。但如果先向法院提出臨時措施申請，仲裁庭則無權(quán)受理申請 。程序則當(dāng)然地適用上文中論述過的訴前臨時措施程序。 所以，這里所要考慮的問題是當(dāng)事人選擇先向仲裁庭申請的情況。
第1041條中所說的暫時性(臨時性)和保全性措施的范圍與法院的暫時性與保全性措施的范圍相同。即：仲裁程序中也能適用包括假扣押、臨時處分等具有臨時性和保全性的措施 ，但對人的假扣押 和針對第三人的使用禁止 除外。在其他臨時措施仍無法保障申請人權(quán)益后，仲裁庭還可以對賠償性臨時措施（即：先予執(zhí)行）做出裁定 。根據(jù)Lachmann的觀點，證據(jù)保全也包括在仲裁庭可裁定的臨時措施中 。
此外，有一個重要問題需要明確：當(dāng)事人意愿對仲裁程序中的臨時措施的影響。
當(dāng)事人意愿被視為仲裁中當(dāng)事人自治 (Privatautonomie)的標(biāo)志。通過仲裁協(xié)議，當(dāng)事人意愿可以對整個仲裁程序產(chǎn)生影響。這一概念也被稱為當(dāng)事人意思自治原則。在德國，適用仲裁程序中的臨時措施有一個前提：當(dāng)事人沒有其他約定時(第1041條第1款)，才可以向仲裁庭提交申請。也就是說，只要當(dāng)事人沒有約定不使用仲裁程序的臨時措施的，就可以申請。所以，如果要在仲裁程序中使用臨時措施，則仲裁協(xié)議是一個關(guān)鍵。這也是當(dāng)事人意思自治原則的一個體現(xiàn)。該規(guī)定體現(xiàn)了兩層含意：一、并非要求只有在雙方當(dāng)事人賦予仲裁庭做出臨時措施裁定的權(quán)利時，仲裁庭才有權(quán)裁定；二則說明，即便在當(dāng)事人沒有對臨時措施做出約定時，依一方當(dāng)事人申請，仲裁庭仍然可以進(jìn)行裁定。簡而言之，只要仲裁協(xié)議中排除使用仲裁程序中的臨時措施的，仲裁庭則無權(quán)受理相關(guān)申請。需要強(qiáng)調(diào)的是，這種含有排除仲裁臨時措施約定(簡稱排除性約定)的仲裁協(xié)議只能作用于仲裁程序，它無法排除法院的訴前臨時措施(德民訴法第1033條)。
排除性約定可以包括在當(dāng)事人共同簽署的仲裁協(xié)議中，也可以以當(dāng)事人間交換的書信、電傳、電報，或足以證明該項約定的其他形式出現(xiàn)(德民訴法第1031條)。為了減少仲裁臨時措施適用中的問題，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以書面形式在仲裁協(xié)議中做出明確約定。
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