最高人民法院

　　指導(dǎo)案例78號

　　北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛案

　　（最高人民法院審判委員會討論通過 2017年3月6日發(fā)布）

　　關(guān)鍵詞 民事/濫用市場支配地位/壟斷/相關(guān)市場

　　裁判要點

　　1.在反壟斷案件的審理中，界定相關(guān)市場通常是重要的分析步驟。但是，能否明確界定相關(guān)市場取決于案件具體情況。在濫用市場支配地位的案件中，界定相關(guān)市場是評估經(jīng)營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭影響的工具，其本身并非目的。如果通過排除或者妨礙競爭的直接證據(jù)，能夠?qū)��?jīng)營者的市場地位及被訴壟斷行為的市場影響進行評估，則不需要在每一個濫用市場支配地位的案件中，都明確而清楚地界定相關(guān)市場。

　　2.假定壟斷者測試（HMT）是普遍適用的界定相關(guān)市場的分析思路。在實際運用時，假定壟斷者測試可以通過價格上漲（SSNIP）或質(zhì)量下降（SSNDQ）等方法進行�；ヂ�(lián)網(wǎng)即時通信服務(wù)的免費特征使用戶具有較高的價格敏感度，采用價格上漲的測試方法將導(dǎo)致相關(guān)市場界定過寬，應(yīng)當(dāng)采用質(zhì)量下降的假定壟斷者測試進行定性分析。

　　3.基于互聯(lián)網(wǎng)即時通信服務(wù)低成本、高覆蓋的特點，在界定其相關(guān)地域市場時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)多數(shù)需求者選擇商品的實際區(qū)域、法律法規(guī)的規(guī)定、境外競爭者的現(xiàn)狀及進入相關(guān)地域市場的及時性等因素，進行綜合評估。

　　4.在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中，市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導(dǎo)性的指標(biāo)，其在認(rèn)定市場支配力方面的地位和作用必須根據(jù)案件具體情況確定。

　　相關(guān)法條

　　《中華人民共和國反壟斷法》第17條、第18條、第19條

　　基本案情

　　北京奇虎科技有限公司（以下簡稱奇虎公司）、奇智軟件（北京）有限公司于2010年10月29日發(fā)布扣扣保鏢軟件。2010年11月3日，騰訊科技（深圳）有限公司（以下簡稱騰訊公司）發(fā)布《致廣大QQ用戶的一封信》，在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件。11月4日，奇虎公司宣布召回扣扣保鏢軟件。同日，360安全中心亦宣布，在國家有關(guān)部門的強力干預(yù)下，目前QQ和360軟件已經(jīng)實現(xiàn)了完全兼容。2010年9月，騰訊QQ即時通信軟件與QQ軟件管理一起打包安裝，安裝過程中并未提示用戶將同時安裝QQ軟件管理。2010年9月21日，騰訊公司發(fā)出公告稱，正在使用的QQ軟件管理和QQ醫(yī)生將自動升級為QQ電腦管家。奇虎公司訴至廣東省高級人民法院，指控騰訊公司濫用其在即時通信軟件及服務(wù)相關(guān)市場的市場支配地位。奇虎公司主張，騰訊公司和深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司（以下簡稱騰訊計算機公司）在即時通信軟件及服務(wù)相關(guān)市場具有市場支配地位，兩公司明示禁止其用戶使用奇虎公司的360軟件，否則停止QQ軟件服務(wù)；拒絕向安裝有360軟件的用戶提供相關(guān)的軟件服務(wù)，強制用戶刪除360軟件；采取技術(shù)手段，阻止安裝了360瀏覽器的用戶訪問QQ空間，上述行為構(gòu)成限制交易；騰訊公司和騰訊計算機公司將QQ軟件管家與即時通信軟件相捆綁，以升級QQ軟件管家的名義安裝QQ醫(yī)生，構(gòu)成捆綁銷售。請求判令騰訊公司和騰訊計算機公司立即停止濫用市場支配地位的壟斷行為，連帶賠償奇虎公司經(jīng)濟損失1.5億元。

　　裁判結(jié)果

　　廣東省高級人民法院于2013年3月20日作出（2011）粵高法民三初字第2號民事判決：駁回北京奇虎科技有限公司的訴訟請求。北京奇虎科技有限公司不服，提出上訴。最高人民法院于2014年10月8日作出（2013）民三終字第4號民事判決：駁回上訴、維持原判。

　　裁判理由

　　法院生效裁判認(rèn)為：本案中涉及的爭議焦點主要包括，一是如何界定本案中的相關(guān)市場，二是被上訴人是否具有市場支配地位，三是被上訴人是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為等幾個方面。

　　一、如何界定本案中的相關(guān)市場

　　該爭議焦點可以進一步細(xì)化為一些具體問題，擇要概括如下：

　　首先，并非在任何濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關(guān)市場。競爭行為都是在一定的市場范圍內(nèi)發(fā)生和展開的，界定相關(guān)市場可以明確經(jīng)營者之間競爭的市場范圍及其面對的競爭約束。在濫用市場支配地位的案件中，合理地界定相關(guān)市場，對于正確認(rèn)定經(jīng)營者的市場地位、分析經(jīng)營者的行為對市場競爭的影響、判斷經(jīng)營者行為是否違法，以及在違法情況下需承擔(dān)的法律責(zé)任等關(guān)鍵問題，具有重要意義。因此，在反壟斷案件的審理中，界定相關(guān)市場通常是重要的分析步驟。盡管如此，是否能夠明確界定相關(guān)市場取決于案件具體情況，尤其是案件證據(jù)、相關(guān)數(shù)據(jù)的可獲得性、相關(guān)領(lǐng)域競爭的復(fù)雜性等。在濫用市場支配地位案件的審理中，界定相關(guān)市場是評估經(jīng)營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭的影響的工具，其本身并非目的。即使不明確界定相關(guān)市場，也可以通過排除或者妨礙競爭的直接證據(jù)對被訴經(jīng)營者的市場地位及被訴壟斷行為可能的市場影響進行評估。因此，并非在每一個濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關(guān)市場。一審法院實際上已經(jīng)對本案相關(guān)市場進行了界定，只是由于本案相關(guān)市場的邊界具有模糊性，一審法院僅對其邊界的可能性進行了分析而沒有對相關(guān)市場的邊界給出明確結(jié)論。有鑒于此，奇虎公司關(guān)于一審法院未對本案相關(guān)商品市場作出明確界定，屬于本案基本事實認(rèn)定不清的理由不能成立。

　　其次，關(guān)于“假定壟斷者測試”方法可否適用于免費商品領(lǐng)域問題。法院生效裁判認(rèn)為：第一，作為界定相關(guān)市場的一種分析思路，假定壟斷者測試（HMT）具有普遍的適用性。實踐中，假定壟斷者測試的分析方法有多種，既可以通過數(shù)量不大但有意義且并非短暫的價格上漲（SSNIP）的方法進行，又可以通過數(shù)量不大但有意義且并非短暫的質(zhì)量下降（SSNDQ）的方法進行。同時，作為一種分析思路或者思考方法，假定壟斷者測試在實際運用時既可以通過定性分析的方法進行，又可以在條件允許的情況下通過定量分析的方法進行。第二，在實踐中，選擇何種方法進行假定壟斷者測試取決于案件所涉市場競爭領(lǐng)域以及可獲得的相關(guān)數(shù)據(jù)的具體情況。如果特定市場領(lǐng)域的商品同質(zhì)化特征比較明顯，價格競爭是較為重要的競爭形式，則采用數(shù)量不大但有意義且并非短暫的價格上漲（SSNIP）的方法較為可行。但是如果在產(chǎn)品差異化非常明顯且質(zhì)量、服務(wù)、創(chuàng)新、消費者體驗等非價格競爭成為重要競爭形式的領(lǐng)域，采用數(shù)量不大但有意義且并非短暫的價格上漲（SSNIP）的方法則存在較大困難。特別是，當(dāng)特定領(lǐng)域商品的市場均衡價格為零時，運用SSNIP方法尤為困難。在運用SSNIP方法時，通常需要確定適當(dāng)?shù)幕鶞?zhǔn)價格，進行5%-10%幅度的價格上漲，然后確定需求者的反應(yīng)。在基準(zhǔn)價格為零的情況下，如果進行5%-10%幅度的價格增長，增長后其價格仍為零；如果將價格從零提升到一個較小的正價格，則相當(dāng)于價格增長幅度的無限增大，意味著商品特性或者經(jīng)營模式發(fā)生較大變化，因而難以進行SSNIP測試。第三，關(guān)于假定壟斷者測試在本案中的可適用性問題。互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭中更加注重質(zhì)量、服務(wù)、創(chuàng)新等方面的競爭而不是價格競爭。在免費的互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)即時通信服務(wù)已經(jīng)長期存在并成為通行商業(yè)模式的情況下，用戶具有極高的價格敏感度，改變免費策略轉(zhuǎn)而收取哪怕是較小數(shù)額的費用都可能導(dǎo)致用戶的大量流失。同時，將價格由免費轉(zhuǎn)變?yōu)槭召M也意味著商品特性和經(jīng)營模式的重大變化，即由免費商品轉(zhuǎn)變?yōu)槭召M商品，由間接盈利模式轉(zhuǎn)變?yōu)橹苯佑�利模式。在這種情況下，如果采取基于相對價格上漲的假定壟斷者測試，很可能將不具有替代關(guān)系的商品納入相關(guān)市場中，導(dǎo)致相關(guān)市場界定過寬。因此，基于相對價格上漲的假定壟斷者測試并不完全適宜在本案中適用。盡管基于相對價格上漲的假定壟斷者測試難以在本案中完全適用，但仍可以采取該方法的變通形式，例如基于質(zhì)量下降的假定壟斷者測試。由于質(zhì)量下降程度較難評估以及相關(guān)數(shù)據(jù)難以獲得，因此可以采用質(zhì)量下降的假定壟斷者測試進行定性分析而不是定量分析。

　　再次，關(guān)于本案相關(guān)市場是否應(yīng)確定為互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺問題。上訴人認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺與本案的相關(guān)市場界定無關(guān)；被上訴人則認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)競爭實際上是平臺的競爭，本案的相關(guān)市場范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了即時通信服務(wù)市場。法院生效裁判針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域平臺競爭的特點，闡述了相關(guān)市場界定時應(yīng)如何考慮平臺競爭的特點及處理方式，認(rèn)為：第一，互聯(lián)網(wǎng)競爭一定程度地呈現(xiàn)出平臺競爭的特征。被訴壟斷行為發(fā)生時，互聯(lián)網(wǎng)的平臺競爭特征已經(jīng)比較明顯�；ヂ�(lián)網(wǎng)經(jīng)營者通過特定的切入點進入互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，在不同類型和需求的消費者之間發(fā)揮中介作用，以此創(chuàng)造價值。第二，判斷本案相關(guān)商品市場是否應(yīng)確定為互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺，其關(guān)鍵問題在于，網(wǎng)絡(luò)平臺之間為爭奪用戶注意力和廣告主的相互競爭是否完全跨越了由產(chǎn)品或者服務(wù)特點所決定的界限，并給經(jīng)營者施加了足夠強大的競爭約束。這一問題的答案最終取決于實證檢驗。在缺乏確切的實證數(shù)據(jù)的情況下，至少注意如下方面：首先，互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺之間爭奪用戶注意力和廣告主的競爭以其提供的關(guān)鍵核心產(chǎn)品或者服務(wù)為基礎(chǔ)。其次，互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺的關(guān)鍵核心產(chǎn)品或者服務(wù)在屬性、特征、功能、用途等方面上存在較大的不同。雖然廣告主可能不關(guān)心這些產(chǎn)品或者服務(wù)的差異，只關(guān)心廣告的價格和效果，因而可能將不同的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺視為彼此可以替代，但是對于免費端的廣大用戶而言，其很難將不同平臺提供的功能和用途完全不同的產(chǎn)品或者服務(wù)視為可以有效地相互替代。一個試圖查找某個歷史人物生平的用戶通常會選擇使用搜索引擎而不是即時通信，其幾乎不會認(rèn)為兩者可以相互替代。再次，互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺關(guān)鍵核心產(chǎn)品或者服務(wù)的特性、功能、用途等差異決定了其所爭奪的主要用戶群體和廣告主可能存在差異，因而在獲取經(jīng)濟利益的模式、目標(biāo)用戶群、所提供的后續(xù)市場產(chǎn)品等方面存在較大區(qū)別。最后，本案中應(yīng)該關(guān)注的是被上訴人是否利用了其在即時通信領(lǐng)域中可能的市場支配力量排除、限制互聯(lián)網(wǎng)安全軟件領(lǐng)域的競爭，將其在即時通信領(lǐng)域中可能存在的市場支配力量延伸到安全軟件領(lǐng)域，這一競爭過程更多地發(fā)生在免費的用戶端。鑒于上述理由，在本案相關(guān)市場界定階段互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的特性不是主要考慮因素。第三，本案中對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)平臺競爭特征的考慮方式。相關(guān)市場界定的目的是為了明確經(jīng)營者所面對的競爭約束，合理認(rèn)定經(jīng)營者的市場地位，并正確判斷其行為對市場競爭的影響。即使不在相關(guān)市場界定階段主要考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的特性，但為了正確認(rèn)定經(jīng)營者的市場地位，仍然可以在識別經(jīng)營者的市場地位和市場控制力時予以適當(dāng)考慮。因此，對于本案，不在相關(guān)市場界定階段主要考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的特性并不意味著忽視這一特性，而是為了以更恰當(dāng)?shù)姆绞娇紤]這一特性。

　　最后，關(guān)于即時通信服務(wù)相關(guān)地域市場界定需要注意的問題。法院生效裁判認(rèn)為：本案相關(guān)地域市場的界定，應(yīng)從中國大陸地區(qū)的即時通信服務(wù)市場這一目標(biāo)地域開始，對本案相關(guān)地域市場進行考察。因為基于互聯(lián)網(wǎng)的即時通信服務(wù)可以低成本、低代價到達或者覆蓋全球，并無額外的、值得關(guān)注的運輸成本、價格成本或者技術(shù)障礙，所以在界定相關(guān)地域市場時，將主要考慮多數(shù)需求者選擇商品的實際區(qū)域、法律法規(guī)的規(guī)定、境外競爭者的現(xiàn)狀及其進入相關(guān)地域市場的及時性等因素。由于每一個因素均不是決定性的，因此需要根據(jù)上述因素進行綜合評估。首先，中國大陸地區(qū)境內(nèi)絕大多數(shù)用戶均選擇使用中國大陸地區(qū)范圍內(nèi)的經(jīng)營者提供的即時通信服務(wù)。中國大陸地區(qū)境內(nèi)用戶對于國際即時通信產(chǎn)品并無較高的關(guān)注度。其次，我國有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)的行政法規(guī)規(guī)章等對經(jīng)營即時通信服務(wù)規(guī)定了明確的要求和條件。我國對即時通信等增值電信業(yè)務(wù)實行行政許可制度，外國經(jīng)營者通常不能直接進入我國大陸境內(nèi)經(jīng)營，需要以中外合資經(jīng)營企業(yè)的方式進入并取得相應(yīng)的行政許可。再次，位于境外的即時通信服務(wù)經(jīng)營者的實際情況。在本案被訴壟斷行為發(fā)生前，多數(shù)主要國際即時通信經(jīng)營者例如MSN、雅虎、Skype、谷歌等均已經(jīng)通過合資的方式進入中國大陸地區(qū)市場。因此，在被訴壟斷行為發(fā)生時，尚未進入我國大陸境內(nèi)的主要國際即時通信服務(wù)經(jīng)營者已經(jīng)很少。如果我國大陸境內(nèi)的即時通信服務(wù)質(zhì)量小幅下降，已沒有多少境外即時通信服務(wù)經(jīng)營者可供境內(nèi)用戶選擇。最后，境外即時通信服務(wù)經(jīng)營者在較短的時間內(nèi)（例如一年）及時進入中國大陸地區(qū)并發(fā)展到足以制約境內(nèi)經(jīng)營者的規(guī)模存在較大困難。境外即時通信服務(wù)經(jīng)營者首先需要通過合資方式建立企業(yè)、滿足一系列許可條件并取得相應(yīng)的行政許可，這在相當(dāng)程度上延緩了境外經(jīng)營者的進入時間。綜上，本案相關(guān)地域市場應(yīng)為中國大陸地區(qū)市場。

　　綜合本案其他證據(jù)和實際情況，本案相關(guān)市場應(yīng)界定為中國大陸地區(qū)即時通信服務(wù)市場，既包括個人電腦端即時通信服務(wù)，又包括移動端即時通信服務(wù)；既包括綜合性即時通信服務(wù)，又包括文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通信服務(wù)。

　　二、被上訴人是否具有市場支配地位

　　對于經(jīng)營者在相關(guān)市場中的市場份額在認(rèn)定其市場支配力方面的地位和作用，法院生效裁判認(rèn)為：市場份額在認(rèn)定市場支配力方面的地位和作用必須根據(jù)案件具體情況確定。一般而言，市場份額越高，持續(xù)的時間越長，就越可能預(yù)示著市場支配地位的存在。盡管如此，市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導(dǎo)性的指標(biāo)。在市場進入比較容易，或者高市場份額源于經(jīng)營者更高的市場效率或者提供了更優(yōu)異的產(chǎn)品，或者市場外產(chǎn)品對經(jīng)營者形成較強的競爭約束等情況下，高的市場份額并不能直接推斷出市場支配地位的存在。特別是，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的競爭存在高度動態(tài)的特征，相關(guān)市場的邊界遠(yuǎn)不如傳統(tǒng)領(lǐng)域那樣清晰，在此情況下，更不能高估市場份額的指示作用，而應(yīng)更多地關(guān)注市場進入、經(jīng)營者的市場行為、對競爭的影響等有助于判斷市場支配地位的具體事實和證據(jù)。

　　結(jié)合上述思路，法院生效裁判從市場份額、相關(guān)市場的競爭狀況、被訴經(jīng)營者控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件的能力、該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件、其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度、其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度等方面，對被上訴人是否具有市場支配地位進行考量和分析。最終認(rèn)定本案現(xiàn)有證據(jù)并不足以支持被上訴人具有市場支配地位的結(jié)論。

　　三、被上訴人是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為

　　法院生效裁判打破了傳統(tǒng)的分析濫用市場支配地位行為的“三步法”，采用了更為靈活的分析步驟和方法，認(rèn)為：原則上，如果被訴經(jīng)營者不具有市場支配地位，則無需對其是否濫用市場支配地位進行分析，可以直接認(rèn)定其不構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為。不過，在相關(guān)市場邊界較為模糊、被訴經(jīng)營者是否具有市場支配地位不甚明確時，可以進一步分析被訴壟斷行為對競爭的影響效果，以檢驗關(guān)于其是否具有市場支配地位的結(jié)論正確與否。此外，即使被訴經(jīng)營者具有市場支配地位，判斷其是否構(gòu)成濫用市場支配地位，也需要綜合評估該行為對消費者和競爭造成的消極效果和可能具有的積極效果，進而對該行為的合法性與否作出判斷。本案主要涉及兩個方面的問題：

　　一是關(guān)于被上訴人實施的“產(chǎn)品不兼容”行為（用戶二選一）是否構(gòu)成反壟斷法禁止的限制交易行為。根據(jù)反壟斷法第十七條的規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者，沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易的，構(gòu)成濫用市場支配地位。上訴人主張，被上訴人沒有正當(dāng)理由，強制用戶停止使用并卸載上訴人的軟件，構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位限制交易行為。對此，法院生效裁判認(rèn)為，雖然被上訴人實施的“產(chǎn)品不兼容”行為對用戶造成了不便，但是并未導(dǎo)致排除或者限制競爭的明顯效果。這一方面說明被上訴人實施的“產(chǎn)品不兼容”行為不構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為，也從另一方面佐證了被上訴人不具有市場支配地位的結(jié)論。

　　二是被上訴人是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的搭售行為。根據(jù)反壟斷法第十七條的規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者，沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件的，構(gòu)成濫用市場支配地位。上訴人主張，被上訴人將QQ軟件管家與即時通信軟件捆綁搭售，并且以升級QQ軟件管家的名義安裝QQ醫(yī)生，不符合交易慣例、消費習(xí)慣或者商品的功能，消費者選擇權(quán)受到了限制，不具有正當(dāng)理由；一審判決關(guān)于被訴搭售行為產(chǎn)生排除、限制競爭效果的舉證責(zé)任分配錯誤。對此，法院生效裁判認(rèn)為，上訴人關(guān)于被上訴人實施了濫用市場支配地位行為的上訴理由不能成立。

　　（生效裁判審判人員：王闖、王艷芳、朱理）