[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱85318次
（一）規(guī)避的措施與技巧
依照刑訴法第九十三條“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當如實回答�！敝�(guī)定，犯罪嫌疑人在刑訴中無沉默權(quán)。民訴中亦然否？法律無具體規(guī)定。依民事中“未明文規(guī)定為禁止則視為是允許”之原則，筆者認為，義務(wù)人有沉默權(quán)。從實務(wù)看，當事人對法官的提問確可拒答。故規(guī)避方法之一即沉默，拒答法官提問。方法之二，原理相同，即只提交書面答辯狀提出訴訟時效問題，卻不到庭應(yīng)訴，使法官無提問之機。這與第四章最后部分有異曲同工之妙。義務(wù)人如按此做，本文似乎面臨傾覆之危險。
（二）訴權(quán)與勝訴
訴權(quán)與勝訴系不同概念，訴權(quán)涉及法院立案時的形式審查，無訴權(quán)，不予立案；而勝訴涉及的是審判階段的實體審查，不能勝訴的，判決駁回。義務(wù)人如有上述規(guī)避行為（含第四章），亦徒勞無功，理由：權(quán)利人可在再救濟的起訴狀中說：“因為義務(wù)人的（上述）規(guī)避行為，權(quán)利人有理由認為義務(wù)人已‘不想再償還’債務(wù)了”。這樣即可適用本文前面理論，通過立案審查。至于權(quán)利人的該主張是否成立、義務(wù)人是否真的構(gòu)成侵權(quán)、不當?shù)美蚯终甲�，是實體審查的任務(wù)。到審判階段后，權(quán)利人提交直接救濟時起訴所得之生效判決，即完成舉證任務(wù)。可設(shè)想一下，義務(wù)人欲證明己不構(gòu)成侵權(quán)、不當?shù)美蛘咔终甲�，須證明不構(gòu)成拒調(diào)時效抗辯，相應(yīng)地就須證明無“不想再償還”之意思。試問義務(wù)人如何證明？恐唯一方法即清償或表示愿意清償，如若此，本文的目的、權(quán)利人的目的即達到。否則，對義務(wù)人而言，將是不可能完成的證明任務(wù)，而不清償即舉證不能，同樣要承擔敗訴的結(jié)果。
綜上，任何專家學(xué)者均可置疑本文前述之侵權(quán)、不當?shù)美颓终甲镏畼?gòu)成，卻無法否定此三種訴權(quán)，因為這三種訴符合民訴法第一百零八條和刑訴法第一百七十條的規(guī)定，唯一的瑕疵是有可能違反一事不再理原則，關(guān)于此，本文將在下面論述。
二、關(guān)于一事不再理
本文寫到此，或有人心存疑問，依本文之理論，同一債權(quán)，可以兩次起訴，提四種訴訟，豈不違反一事不再理原則？其實該觀點系對本文的誤解：
（一）區(qū)分訴與訴的關(guān)鍵在于訴訟標的
權(quán)利人第一次起訴的標的是權(quán)利人與義務(wù)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雙方之間可能是合同、侵權(quán)、不當?shù)美�、無因管理或其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系（以后甚至可能是物權(quán)關(guān)系）。而后一次起訴的標的則僅限于侵權(quán)、不當?shù)美颓终缄P(guān)系。再說直接一點，前一個訴針對的是財產(chǎn)性權(quán)利——債權(quán)（以后可能是物權(quán)），后一個訴針對的是行為——拒調(diào)時效抗辯行為。故第二次起訴是新行為、新理由、新證據(jù)、新的訴，不違反一事不再理原則。
（二）第一次起訴的作用
筆者認為，權(quán)利人提起直接救濟之訴，是為再救濟之訴作準備、作鋪墊的，其全過程，即再起訴所依據(jù)的證據(jù)的形成過程，生效判決書即最終證據(jù)，就如同證據(jù)保全，與采用公證方式保全證據(jù)如出一轍。這一點對侵占罪尤為重要，現(xiàn)實中法院之所以不受理侵占罪自訴，系因舉證特難，甚至受理后，只要義務(wù)人在法庭調(diào)查結(jié)束前清償，則侵占罪的構(gòu)成要件要素立即消滅，故非法院不立案，實無法審理�，F(xiàn)完全不同了，生效判決書即既遂鐵證，受理后再清償?shù)�，僅為積極退贓，對犯罪構(gòu)成無影響，最多影響量刑。
（三）責任競合三選一
筆者認為，再救濟的三種訴針對的均是義務(wù)人的同一個行為——拒調(diào)時效抗辯行為，屬于責任競合，權(quán)利人只能擇一行使。
第五節(jié) 法院的任務(wù)與使命
依最高院證據(jù)規(guī)則第九條第一款第（四）項之規(guī)定，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實，當事人無須舉證。故權(quán)利人直接救濟的起訴的全程，即再救濟所依證據(jù)的形成過程，判決書就是最終證據(jù)。義務(wù)人是否構(gòu)成拒調(diào)時效抗辯，是本文立文之本、根基所在，故法院在再救濟途徑中扮演著極其重要的角色。
之前法院在審理案件時，一旦審查確已過訴訟時效，在判決書中往往就僅論述訴訟時效的有關(guān)內(nèi)容，對財產(chǎn)權(quán)的類型、數(shù)額、雙方及案外人是否有爭議等內(nèi)容不再審查和論述，甚至連債權(quán)的真實性審查都會省略。以前，此處理無可厚非，因為這對撐起“駁回權(quán)利人訴訟請求”這一結(jié)論已足夠。但今后不行了，法院應(yīng)當且有能力查清事實，將涉案爭議財產(chǎn)直接轉(zhuǎn)化為可直接給付的人民幣數(shù)額或其他可履行內(nèi)容，并確定義務(wù)人應(yīng)承擔的具體數(shù)額（如交通事故案件），在此基礎(chǔ)上再駁回權(quán)利人的訴請。
民訴法第二條規(guī)定，中華人民共和國民事訴訟法的任務(wù)，是保護當事人行使訴訟權(quán)利，保證人民法院“查明事實，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件，確認民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，保護當事人的合法權(quán)益，教育公民自覺遵守法律，維護社會秩序、經(jīng)濟秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)順利進行。”表面上看，筆者引號中的內(nèi)容是民訴法的任務(wù)，仔細思之，其實不然，既然民訴法是用來保證法院做這些事的，難道還會不是法院的法定義務(wù)嗎？
綜上，筆者認為，將所有義務(wù)人提出訴訟時效問題的案件，都過濾成并最終定性為因義務(wù)人的拒調(diào)時效抗辯行為所致的案件，不僅是法院和法官的法定義務(wù)，同時也是黨和人民賦予法院和法官的義不容辭的責任和使命。
第六章 救濟的延續(xù)與風險預(yù)估
本章關(guān)鍵詞：
重審、再審、風險預(yù)估
前面第四、第五章中所說的救濟方法都適用于一審，其實除此之外，還可上訴、申訴。
第一節(jié) 第四章救濟辦法的延續(xù)
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