[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱85312次
第四章所述的兩種救濟方法，雖在法學理論上言之成理，但中國是成文法國家，法官判案要求以事實為根據(jù)，以法律為準繩。且中國傳統(tǒng)觀念極強，從1987年民法通則頒布實施以來，所有超過訴訟時效的，只要義務人提出訴訟時效問題并經(jīng)審查核實，無一例外的都是判決駁回，早已根深蒂固、深入人心。權利人想在直接救濟的一審時讓法官按本文第四章的理論判決支持其訴請極難，但權利人可上訴。
一、上訴請求依法改判
依民訴法第一百五十三條“第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：……（二）原判決適用法律錯誤的，依法改判；”之規(guī)定，權利人可以適用訴訟時效制度判決違憲，屬于適用法律錯誤為由要求改判。
二、上訴請求發(fā)回重審
實務中，很多法官適用訴訟時效制度判決駁回權利人訴請時，并未按筆者前述的觀點，在查清事實的基礎上下判，而只是審查訴訟時效，這將致權利人的債權是否屬實及其數(shù)額未能查清。依照民訴法第一百五十三條“第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：……（三）原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；（四）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。”之規(guī)定，二審法院對此種事實不清之情形，一般是發(fā)回重審。
同時，因啟動訴訟時效審查程序不當，已構成程序違法，嚴重影響案件的正確判決，應發(fā)回重審。
三、申訴和再審
二審法官完全可能依傳統(tǒng)理論，駁回權利人上訴，維持原判。不過依民訴法第一百七十九條“當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：……（六）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；”之規(guī)定，可申訴，申請再審。
第二節(jié) 第五章救濟辦法可能遭遇的問題及對策
如前所述，第五章所述的三種再救濟之訴必致義務人絕對舉證不能，故只要法院受理，義務人必敗訴無疑。但，畢竟這三種訴所針對的事實、糾紛以及所依據(jù)的理論，是全世界法制史上前所未有的，故再救濟中可能遭遇的最大問題是法院不受理，甚至可能出現(xiàn)法院不收起訴材料的情況。
針對之，權利人可通過EMS快遞的方式，將起訴材料寄給法院，并在該快遞單上明確列明材料清單，而法院作為國家機關，無權拒收信件。這樣，收材料問題就解決了。
依民訴法第一百一十二條“人民法院收到起訴狀或者口頭起訴，經(jīng)審查，認為符合起訴條件的，應當在七日內立案，并通知當事人；認為不符合起訴條件的，應當在七日內裁定不予受理；原告對裁定不服的，可以提起上訴�！敝�(guī)定，權利人可在寄送的材料中明確表明不接受口頭答復、不接受退還材料，必可迫使法院在不予受理的情況下只能作出“不予受理的民事裁定書”。而該裁定可以上訴，如若二審法院維持，依民訴法第一百七十九條之規(guī)定，可申訴。
第三節(jié) 風險預估
本文可能給中國的訴訟時效制度造成如下問題：
問題一，依現(xiàn)在中國的訴訟時效制度，無論權利人的債權超過訴訟時效多少年，都可起訴，法院亦不得拒絕受理，權利人都可適用本文第四章的直接救濟理論、第五章的再救濟理論和本章的特殊救濟理論進行救濟，從而收回債權。這將致訴訟時效制度因本文而從出臺那天起就成了一紙空文。
問題二，依民訴法第一百八十四條“當事人申請再審，應當在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內提出……”之規(guī)定，對權利人的直接救濟之訴，法院依傳統(tǒng)理論判決駁回的案件，只要是最近兩年內的，均可依本章的理論以適用法律錯誤為由申請再審。
問題三，雖然從理論上說，第五章所述的三種訴應有訴訟時效，但這三種訴，侵占罪自訴可能受五年追訴時效的限制而不會再引發(fā)，而兩種民事訴訟再次超過訴訟時效的，法院仍無權拒絕受理。受理后，依第四章和本章的理論可直接救濟和特殊救濟，甚至依照第五章的理論，可再進行再救濟——即再再救濟。將致對民法通則實施以來所有以超過訴訟時效為由判決駁回的案件來個大盤點、大翻案。
不謀萬世者，不足謀一時，不謀全局者，不足謀一域[50]。中國幅員遼闊、人口眾多，基層法院、中級法院星羅棋布，超過訴訟時效的債權的權利人多如牛毛，精通法律的律師亦比比皆是，故在不遠的將來完全可能暴發(fā)全國性的危機——當超過訴訟時效的權利人們依本文理論提起的直接救濟之訴、再救濟之訴雪片般地沖擊各基層法院、各中級法院甚至各省高院時，當各種申訴潮水般地沖擊各中院、各高院、各省檢甚至最高院、最高檢時，當各種上訪沖擊各國家機關時，必生諸多社會不穩(wěn)定因素，如被境外敵對勢力利用，則后果更加令人堪憂。
第七章 過時效救濟理論在大陸法系的可行性論證
本章關鍵詞：
過時效救濟理論、惡法亦法、違憲
筆者通過前面第四、五、六章的論述，表面上看是解決了一個問題——超過訴訟時效債權的救濟問題，實質上，筆者是制造了一堆問題，從而使中國的訴訟時效制度危機四伏。
早在筆者創(chuàng)作完成《論超過訴訟時效債權的再救濟》一文之初，筆者就深知這絕不僅是一篇論文那么簡單，依該文理論，連超過訴訟時效的債權都可通過兩次訴訟進行再救濟了，那現(xiàn)行的訴訟時效制度還有何用？筆者甚至將之定位為不可公開的論文，因為立法的滯后性和緩慢性決定了法律尚來不及據(jù)該文所提立法建議進行調整，該文的再救濟理論即可能為廣大權利人和律師所掌握并應用于司法實務，則必將置全國法院系統(tǒng)于十分被動的局面。故筆者首先想到的不是公開發(fā)表，而是以個人名義遍寄立法建議，以期引起立法者的重視，直啟立法程序，從而通過自上而下的方式將該文可能造成之混亂消弭于無形。但筆者的幾十封信石沉大海，讓筆者置疑該文理論之正確性，置疑是否杞人憂天，故筆者于2011年1月27日將該文發(fā)布于網(wǎng)上。短短幾月時間，竟有幾十個網(wǎng)站轉載，重新引起了筆者重視。
時效制度有其固有優(yōu)勢，豈能廢之？強烈的責任感使筆者再次投入到重建時效制度的思考之中。他山之石，可以攻玉，故筆者首先想到的是看看國外大陸法系各主要國家、地區(qū)是怎么做的，進而對法、德、日和臺灣的民法典進行了考察和研究。這才驚人地發(fā)現(xiàn)，這些國家和地區(qū)亦不過是泥菩薩過河。
第一節(jié) 法國篇
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