[ 安旻 ]——(2004-6-1) / 已閱65371次
論我國經(jīng)濟(jì)法的缺位及缺陷彌補(bǔ)方法
－－兼論以新思維看待經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展和定位問題
安旻 周運(yùn)
安旻（1976－），男，遼寧沈陽人，法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)雙學(xué)歷，工作于北京新東方學(xué)校，現(xiàn)于中國政法大學(xué)攻讀經(jīng)濟(jì)法碩士學(xué)位。通訊地址：北京市海淀區(qū)中關(guān)村郵局081信箱多語種培訓(xùn)部，郵政編碼：100080
周運(yùn)（1976－），男，重慶市人，1998年畢業(yè)于中國青年政治學(xué)院法律系，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位，工作于重慶市建發(fā)機(jī)械制造有限公司，中國政法大學(xué)“法大在線”研究生班學(xué)員。通訊地址：北京市昌平區(qū)永安里甲5樓2單元601室，郵政編碼：102200
摘要：筆者擬從反傳統(tǒng)的角度分析經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生、發(fā)展和現(xiàn)狀，認(rèn)為我國經(jīng)濟(jì)法實(shí)際上存在歷史發(fā)展、社會本源、理論研究、法律實(shí)踐和價值體系五大缺位問題。通過淺析經(jīng)濟(jì)法存在的現(xiàn)實(shí)缺陷及彌補(bǔ)方法，以及看待經(jīng)濟(jì)法發(fā)展和定位的新視角，作者希望引起法學(xué)界對這些問題的關(guān)注和推動解決這些問題方法的研究。
關(guān)鍵詞：缺位，缺陷彌補(bǔ)方法，經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展和定位
目次
引言：淺說經(jīng)濟(jì)法簡史
（一）西方經(jīng)濟(jì)法（資本主義經(jīng)濟(jì)法）的發(fā)展歷程
（二）東方經(jīng)濟(jì)法（社會主義經(jīng)濟(jì)法）的發(fā)展歷程
一、經(jīng)濟(jì)法的缺位問題
（一）寫在缺位之前
－－一個邏輯前提的“缺位”
（二）經(jīng)濟(jì)法的歷史發(fā)展缺位
（三）經(jīng)濟(jì)法的社會本源缺位
（四）經(jīng)濟(jì)法的理論研究缺位
（五）經(jīng)濟(jì)法的法律實(shí)踐缺位
（六）經(jīng)濟(jì)法的價值體系缺位
二、我國經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)實(shí)缺陷及主要彌補(bǔ)方法
三、如何轉(zhuǎn)變我們的思維來看待經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展和定位
（一）前提性問題：經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生和國家干預(yù)
（二）經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展方向和最終定位
后記：非傳統(tǒng)的傳統(tǒng)
引言：淺說經(jīng)濟(jì)法簡史
正如國家是人類社會發(fā)展到一定歷史階段的必然產(chǎn)物一樣，經(jīng)濟(jì)法不是自古就有的“神話”，而是法發(fā)展到一定歷史階段的必然產(chǎn)物。（注1）作為法律家族的一個新成員，經(jīng)濟(jì)法誕生于現(xiàn)代社會，其產(chǎn)生有著深刻的經(jīng)濟(jì)、政治、法律和思想文化發(fā)展的必然性，對此不少學(xué)者已做過各具特色的論證，本文不再贅述。（注2）而關(guān)于此一點(diǎn)我們的表述是：隨著資本主義社會從自由競爭時期進(jìn)入壟斷階段，生產(chǎn)力不斷提高，令社會化大生產(chǎn)和生產(chǎn)資料私有制的深層矛盾進(jìn)一步激化，使復(fù)雜多變的經(jīng)濟(jì)生活產(chǎn)生了市場機(jī)制難以調(diào)和的矛盾，要求國家機(jī)器結(jié)合價值規(guī)律作出職能調(diào)整，對經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行直接干預(yù)、參與和協(xié)調(diào)。正是這種市場“無形之手”和國家“有形之手”的互動，推動了傳統(tǒng)法律體系必然發(fā)生相應(yīng)的變化，出現(xiàn)內(nèi)部的分化和重組；同時法哲學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論等相關(guān)思想文化的發(fā)展，也為經(jīng)濟(jì)法律觀念的形成提供了必要的準(zhǔn)備，最終從客觀和主觀兩方面導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法作為一個嶄新部門法的產(chǎn)生。（注3）
（一）西方經(jīng)濟(jì)法（資本主義經(jīng)濟(jì)法）的發(fā)展歷程
學(xué)界一般認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于20世紀(jì)初的資本主義世界，正式肇始于第一次世界大戰(zhàn)后的德國。（注4）當(dāng)時美國和德國的經(jīng)濟(jì)實(shí)力在資本主義工業(yè)國家中名列前茅，一貫奉行自由放任經(jīng)濟(jì)的美國雖然屬于英美法系，沒有劃分部門法的傳統(tǒng)，卻在之前制定了反壟斷性質(zhì)的《謝爾曼法》，并在德國經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的同期對此類法律進(jìn)行增補(bǔ)，促使它們得以真正施行，開創(chuàng)了從總體上由國家對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行消極干預(yù)的先河；（注5）而屬于大陸法系的德國，一開始走的則是經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制法的路子，且在相關(guān)的法律中正式使用了“經(jīng)濟(jì)法”這個詞，并由以思維嚴(yán)謹(jǐn)著稱的德國法學(xué)家對這種國家積極干預(yù)經(jīng)濟(jì)的形式進(jìn)行研究，提出了經(jīng)濟(jì)法的概念，創(chuàng)立了經(jīng)濟(jì)法學(xué)。（注6）雖然初期的經(jīng)濟(jì)立法在不同國家形態(tài)內(nèi)容各異，因各國經(jīng)濟(jì)、政治、文化傳統(tǒng)的不同有著各自鮮明的特色，各國對經(jīng)濟(jì)法的認(rèn)知程度和范圍界定也有差別，但是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中出現(xiàn)了一些共通的問題，亟需政府放棄“守夜人”的角色，通過更多強(qiáng)有力的手段（特別是社會化的法律調(diào)控手段）干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動，同時也引起了（大陸法系國家）職業(yè)法學(xué)家的關(guān)注和重視，則在西方資本主義國家成為了比較一致的現(xiàn)象。（注7）
經(jīng)濟(jì)法真正轉(zhuǎn)入相對成熟期，成為現(xiàn)代法律體系的重要成員或者說是“后現(xiàn)代法”的起點(diǎn)，則應(yīng)當(dāng)是資本主義國家經(jīng)過長期的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)踐，發(fā)現(xiàn)不但存在“市場失靈”，而且也存在“政府失靈”問題，遂開始放棄凱恩斯國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)理論的主流地位，有意識地以新經(jīng)濟(jì)學(xué)理論為指導(dǎo)來協(xié)調(diào)市場自律和政府干預(yù)的矛盾，并嘗試從法律上共同糾正來自市場和政府兩方面力量的缺陷。（注8）盡管西方國家在不同時期法律調(diào)整經(jīng)濟(jì)的側(cè)重點(diǎn)都不盡相同，對經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的認(rèn)識也并非完全一樣，但是經(jīng)濟(jì)法社會本位法的屬性（或曰社會本位的價值取向）卻在現(xiàn)代社會政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活和法律社會化運(yùn)動的歷程中開始明晰起來，（注9）昭示了一種立足于現(xiàn)代社會之上的、與傳統(tǒng)截然不同的“時代精神”。（注10）
（二）東方經(jīng)濟(jì)法（社會主義經(jīng)濟(jì)法）的發(fā)展歷程
中國法制現(xiàn)代化的道路可謂一波三折，經(jīng)歷了辛亥革命所引發(fā)的第一次法律革命，新中國成立所形成的第二次法律革命，和與改革開放相伴而生的第三次法律革命。（注11）在當(dāng)代中國社會產(chǎn)生并迅速發(fā)展起來的經(jīng)濟(jì)法，遂成為由“發(fā)展現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)”和“建設(shè)現(xiàn)代民主政治”匯合而成的改革與發(fā)展的時代主旋律的積極回響。（注12）
社會主義中國是東方經(jīng)濟(jì)法的代表國家，中國經(jīng)濟(jì)法的概念發(fā)端于黨和政府的理論家胡喬木同志根據(jù)其1978年7 月在國務(wù)院一次會議上的發(fā)言整理成的長篇論文《按照經(jīng)濟(jì)規(guī)律辦事，加快實(shí)現(xiàn)四個現(xiàn)代化》，（注13）其后一系列政府文件及黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人提出的要求制定經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)的言論中頻繁使用的“經(jīng)濟(jì)法”字眼，使得相關(guān)的立法實(shí)踐和理論研究開始啟動。由于當(dāng)時中國剛開始進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革，經(jīng)歷了之前那個“無法無天”的時代，正處于摸著石頭過河的階段，未來發(fā)展方向還不大明朗，學(xué)術(shù)研究中姓“社”還是姓“資”的敏感問題也令學(xué)者們不敢放開手腳，所以在蓬勃發(fā)展的各種經(jīng)濟(jì)法理論中，比較有影響力的學(xué)說多半跟政治、經(jīng)濟(jì)制度基本相同的前蘇聯(lián)經(jīng)濟(jì)法學(xué)說“原樣照搬，如出一轍”。（注14）當(dāng)然，這也算是一種學(xué)術(shù)上“省時省力”的權(quán)宜之計。
隨著1986年我國《民法通則》的頒布及權(quán)力機(jī)關(guān)一紙《關(guān)于<中華人民共和國民法通則（草案）>的說明》的出現(xiàn)，（注15）日益壯大的民商法獲得了其應(yīng)有的地位，而經(jīng)濟(jì)法的地位雖然也得到了正式承認(rèn)，但其界限卻被人為劃定了大致的圈子，使得經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的各種學(xué)說觀點(diǎn)發(fā)生改變。學(xué)者們因之在一件事情上基本達(dá)成了共識：經(jīng)濟(jì)法只調(diào)整一定范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，與民商法的調(diào)整范圍是有區(qū)別的。到了90年代初，隨著東歐劇變和前蘇聯(lián)解體，以及我國決定深化經(jīng)濟(jì)體制改革建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)，很多經(jīng)濟(jì)法的理論結(jié)合市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行規(guī)律和調(diào)節(jié)機(jī)制再次隨勢而動，出現(xiàn)明顯的調(diào)整。但經(jīng)濟(jì)法理論界對內(nèi)于一些基本問題分歧仍然比較嚴(yán)重，對外則與行政法的研究領(lǐng)域發(fā)生了較大的摩擦。（注16）
在實(shí)踐中，我國到目前為止雖然在經(jīng)濟(jì)法主體、市場規(guī)制、宏觀調(diào)控方面頒布了大量的經(jīng)濟(jì)立法，初步形成了一個經(jīng)濟(jì)法律群落，卻仍然缺乏統(tǒng)一的理論指導(dǎo)，立法層級不高并且體系不完善，而且直到現(xiàn)在還沒有出臺單獨(dú)的《反壟斷法》、《國有資產(chǎn)法》，不能不說是一種遺憾。隨著1999年《合同法》的頒布施行，以及原來的《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》同時廢止，宣告了合同制度對經(jīng)濟(jì)法體系的排斥，也發(fā)出了一個初步的信號：經(jīng)濟(jì)法的理論和實(shí)踐出現(xiàn)了脫節(jié)的跡象。（注17）而在法院進(jìn)行機(jī)構(gòu)改革的過程中，更是把原來的經(jīng)濟(jì)審判庭撤銷改為民事審判庭，表明了司法機(jī)關(guān)在審判實(shí)踐中的一種極端不合理的狹隘的“小民事”傾向，（注18）一切似乎都在朝著不利于經(jīng)濟(jì)法的方向行進(jìn)，令經(jīng)濟(jì)法的理論和實(shí)踐發(fā)展暫時陷入了前所未有的困頓境地。
我們必須承認(rèn)，自經(jīng)濟(jì)體制改革開始后，與在中國相對平穩(wěn)發(fā)展的民商法理論和實(shí)踐相比，經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生和發(fā)展歷程可以用“峰回路轉(zhuǎn)”這個詞來形容。這也從某種角度上說明了其本身的不成熟和不穩(wěn)定以及發(fā)展的迅速性和曲折性。這些年形形色色經(jīng)濟(jì)法理論的層出不窮和大多數(shù)理論的“短命”狀態(tài)，已經(jīng)說明學(xué)者們在中國研究經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象這個新生事物是多么復(fù)雜和不易的事情。
但是，作為經(jīng)濟(jì)法理論的研究者，我們要對未來充滿信心，因?yàn)椤皩τ谝磺惺挛铮绕涫亲钇D難的事物，人們不應(yīng)期望播種與收獲同時進(jìn)行，為了使它們逐漸成熟，必須有一個培育的過程�！保ㄗ�19）我們不奢望這篇文章可以建立起一種研究經(jīng)濟(jì)法的新體例，但卻希望能夠借以拋磚引玉，將經(jīng)濟(jì)法的理論研究從陳舊的傳統(tǒng)思維和浮躁的學(xué)術(shù)風(fēng)氣中喚醒，則幸莫大焉。
一、經(jīng)濟(jì)法的缺位問題
這里所說的經(jīng)濟(jì)法缺位，主要指自經(jīng)濟(jì)法于現(xiàn)代社會產(chǎn)生后在各個方面上地位（位置）的缺失，使得經(jīng)濟(jì)法應(yīng)該具有的價值和功能在經(jīng)濟(jì)生活中無法得到充分實(shí)現(xiàn)，有些為世界大多數(shù)國家普遍存在的現(xiàn)象，有些則在我國表現(xiàn)得更加突出。由此在社會主義中國造成的某些問題已經(jīng)引起了經(jīng)濟(jì)法學(xué)者的注意，（注20）但大多數(shù)問題我們還重視不夠或者沒有進(jìn)行系統(tǒng)研究，這與經(jīng)濟(jì)法作為獨(dú)立部門法的地位是不相符的。以下將主要從經(jīng)濟(jì)法的歷史發(fā)展、社會本源、理論研究、法律實(shí)踐和價值體系五個方面來論述經(jīng)濟(jì)法的缺位問題，但在展開論述之前，我們先來探討一個重要的關(guān)于如何認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的小問題：
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