[ 安旻 ]——(2004-6-1) / 已閱65375次
（一）寫在缺位之前 —— 一個(gè)邏輯前提的“缺位”
從馬克思主義法哲學(xué)的角度看，經(jīng)濟(jì)法橫空出世的實(shí)質(zhì)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法律發(fā)展互動(dòng)的產(chǎn)物，即“經(jīng)濟(jì)發(fā)展最終決定著法律發(fā)展，法律發(fā)展又對經(jīng)濟(jì)發(fā)展起著重要的反作用，經(jīng)濟(jì)與法律是互動(dòng)發(fā)展的辯證統(tǒng)一體”。（注21）進(jìn)一步從經(jīng)濟(jì)與法律互動(dòng)的角度看：經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生、興盛和發(fā)展，就是要回應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展客觀規(guī)律的要求，抑制現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中愈演愈烈的經(jīng)濟(jì)個(gè)體權(quán)利自由有害擴(kuò)張和政府權(quán)力意志無限膨脹，平衡和協(xié)調(diào)國民經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行。經(jīng)濟(jì)法的功能就是法律對經(jīng)濟(jì)關(guān)系能動(dòng)性反作用的突出表現(xiàn)，是經(jīng)濟(jì)與法律和諧統(tǒng)一的需要，這可以成為我們理解時(shí)下頗有人氣的“市場失靈－政府失靈”（“市民社會－政治國家”）認(rèn)知模式和“政府干預(yù)－干預(yù)政府”調(diào)整模式局限性的一種重要途徑。
筆者認(rèn)為，這些認(rèn)知和調(diào)整模式都是建立在傳統(tǒng)的“市場（社會）－政府（國家）”二元理論框架下的，其基本特點(diǎn)是將政府和市場作為對等的非此即彼的兩個(gè)主體、兩方面的力量、兩種基本的資源配置方式。當(dāng)市場出現(xiàn)缺陷時(shí)，需要政府權(quán)力適當(dāng)介入和干預(yù)；而當(dāng)政府對市場的調(diào)節(jié)失靈時(shí)，又需要對其行為加以限阻和規(guī)制。政府對市場的正確干預(yù)需要法律的確認(rèn)和引導(dǎo)；政府對市場的不當(dāng)干預(yù)又需要法律的禁止和糾正。唯因市場不能形成自己的獨(dú)立意志，只是一種經(jīng)濟(jì)規(guī)律的體現(xiàn)，而致政府身兼“規(guī)律認(rèn)識主體”和“意志執(zhí)行主體”雙重角色，由此簡單邏輯可以或明或暗地推導(dǎo)出經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)就是“規(guī)范政府干預(yù)之法”而不可能是其它。（注22）時(shí)下流行的國家（政府）xx論、經(jīng)濟(jì)行政法論皆與該理論邏輯相聯(lián)系，只是在這個(gè)邏輯構(gòu)造的基礎(chǔ)上又加上了不同的國外經(jīng)濟(jì)學(xué)理論預(yù)設(shè)模式而已，敘述的角度和側(cè)重點(diǎn)自然就有較大差異了。（注23）
當(dāng)然，此種理論分析框架本身并無大錯(cuò)，它是經(jīng)由總結(jié)西方各國經(jīng)濟(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)法發(fā)展歷史得來的經(jīng)驗(yàn)產(chǎn)物，（注24）有其特殊的存在合理性（尤其是方便于對歷史上和當(dāng)代的西方經(jīng)濟(jì)法作定性定量分析）甚至具有局部真理性。但要在21世紀(jì)的社會主義中國繼續(xù)套用這個(gè)“萬能公式”研究經(jīng)濟(jì)法，我們恐怕就該費(fèi)一番思量了。
該理論框架或者說邏輯構(gòu)造強(qiáng)調(diào)了一個(gè)重要前提：市場（社會）與政府（國家）必須永遠(yuǎn)處于一種制衡狀態(tài)，它們是兩種獨(dú)立對抗之“力”；卻忽略了另一個(gè)重要前提：市場（社會）與政府（國家）良性互動(dòng)的現(xiàn)實(shí)性及相互協(xié)調(diào)的可能性，因此這個(gè)理論框架是有潛在邏輯缺陷的，而它偏偏又是在總結(jié)西方經(jīng)濟(jì)和經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展歷史基礎(chǔ)上得來的。進(jìn)一步說，所保留的市場和政府“對抗制衡”前提是與西方講求分權(quán)與制衡的憲政制度及文化傳統(tǒng)相聯(lián)系的，所以該邏輯前提無形中在西方倍受重視，也符合西方的思維習(xí)慣；而所忽略的市場和政府“互動(dòng)協(xié)調(diào)”前提，則由于資本主義私有制本質(zhì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的局限，西方學(xué)者相對認(rèn)識不足，直至傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的沉疴積重難返，可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略在全世界的提出才得以好轉(zhuǎn)。再從世界兩大法系來看：大陸法系“公私分野”的傳統(tǒng)，突出了大陸法系經(jīng)濟(jì)法律調(diào)整框架的這個(gè)邏輯前提缺陷，雖然“私法公法化”和“公法私法化”的進(jìn)程淡化了“公”、“私”的界限；英美法系“民行不分”的做法，使得經(jīng)濟(jì)法律調(diào)整框架中的這個(gè)邏輯前提缺陷轉(zhuǎn)為隱性，卻也同時(shí)緩和了解決這個(gè)問題的迫切性。這或許可以從一個(gè)獨(dú)特的視角幫助我們理解為什么大陸法系國家富有經(jīng)濟(jì)法的理論卻致經(jīng)濟(jì)法實(shí)踐不彰，而英美法系國家盛行經(jīng)濟(jì)法的實(shí)踐卻不給經(jīng)濟(jì)法正名的“難解之謎”。（注25）
我們認(rèn)為，市場和政府“互動(dòng)協(xié)調(diào)”這個(gè)邏輯前提的“缺位”，恰恰正是歷史上西方資本主義經(jīng)濟(jì)法制度構(gòu)造缺位的集中表現(xiàn)，也可以成為我們理解為什么在實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的社會主義國家中不存在真正經(jīng)濟(jì)法的一條重要門徑。經(jīng)濟(jì)法的五大缺位問題，從根源上講都是從這個(gè)邏輯前提“缺位”而來。
（二）經(jīng)濟(jì)法的歷史發(fā)展缺位
隨著資本主義工業(yè)革命的開始，生產(chǎn)方式的改進(jìn)和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，使得社會生產(chǎn)力得到了極大的提高，商品經(jīng)濟(jì)獲得了充分的發(fā)展，同時(shí)也導(dǎo)致了生產(chǎn)社會化與以生產(chǎn)資料私人占有為基石的資本主義生產(chǎn)關(guān)系的矛盾，并拓展到經(jīng)濟(jì)生活乃至社會生活的各個(gè)方面，開始導(dǎo)致資產(chǎn)階級和無產(chǎn)階級的對立。隨著資本主義進(jìn)入帝國主義時(shí)期，壟斷加劇，社會財(cái)富分配不公，貧富差距擴(kuò)大，廣大民眾的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和生活狀況惡化，階級矛盾進(jìn)一步升級。
一方面，發(fā)達(dá)的西方資本主義國家開始通過法律對社會經(jīng)濟(jì)進(jìn)行調(diào)控和規(guī)范，在一定限度內(nèi)改良經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，以期緩和經(jīng)濟(jì)和社會矛盾，穩(wěn)定政治統(tǒng)治，促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展，集中表現(xiàn)就是國家主動(dòng)通過法律對經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行干預(yù)。由于大陸法系嚴(yán)格“公私”分野的傳統(tǒng)，無法通過原有法律自身的修正突破私權(quán)至上的傳統(tǒng)民商法難以維護(hù)正常競爭秩序和對經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控不力的局限，在這樣的背景下資本主義經(jīng)濟(jì)法便作為一個(gè)新的法律部門產(chǎn)生了。（注26）資本主義經(jīng)濟(jì)法在二戰(zhàn)后逐漸走向理性和成熟，擺脫了為應(yīng)付戰(zhàn)爭需要和經(jīng)濟(jì)危機(jī)的“隨機(jī)、被動(dòng)的實(shí)用主義性質(zhì)”（注27），把立法的重點(diǎn)放在了宏觀調(diào)控、社會福利和促進(jìn)科技進(jìn)步方面，取得了一定的成效。特別是20世紀(jì)70年代后，西方國家為了渡過難關(guān)，對市場和國家的關(guān)系認(rèn)識更加趨于合理化，對運(yùn)用法律等手段綜合調(diào)控經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)也更加豐富，完全值得我們在發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的過程中加以大膽吸收和借鑒。
但是，資本主義國家自經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生之初就側(cè)重于把經(jīng)濟(jì)法當(dāng)作一種執(zhí)行經(jīng)濟(jì)政策的工具，（注28）由于資本主義意識形態(tài)本身的局限性，因此從理論上缺乏對經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)整本質(zhì)的深入研究。資本主義生產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)，也決定了資本主義國家法律體系的天平始終是向私有制傾斜的，（注29）不論法的社會化浪潮如何來勢兇猛，也不論混合經(jīng)濟(jì)如何興盛發(fā)展，這些表面現(xiàn)象背后的語言是：一旦國家為了私人資本的利益需要調(diào)整經(jīng)濟(jì)政策，以代表社會全體成員面目出現(xiàn)的公權(quán)力觸角就會迅速轉(zhuǎn)向，堅(jiān)決讓位于私權(quán)領(lǐng)域甚至幫助個(gè)別私權(quán)的擴(kuò)張，與此種并非完全理性的經(jīng)濟(jì)政策聯(lián)系緊密的經(jīng)濟(jì)法自然要受到?jīng)_擊。（注30）例如日本是公認(rèn)的經(jīng)濟(jì)法比較發(fā)達(dá)的國家，其經(jīng)濟(jì)法師承于有著濃厚學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的德國而又根據(jù)本國經(jīng)濟(jì)的特色有所創(chuàng)新，對于二戰(zhàn)后日本經(jīng)濟(jì)奇跡的創(chuàng)造居功至偉，但處于核心地位的競爭政策法的發(fā)展意向卻是不穩(wěn)定的，經(jīng)歷了支持壟斷到反對壟斷數(shù)次反復(fù)，最終才在廣大民眾的強(qiáng)烈聲討下找到一個(gè)合適的位置，對其本國經(jīng)濟(jì)法理念的形成造成了一定的影響。（注31）而許多西方國家在“滯脹”后根據(jù)不斷興起又迅速衰落的各種新經(jīng)濟(jì)學(xué)說，經(jīng)濟(jì)政策的重心已經(jīng)圍繞著市場和政府做了多次調(diào)整，并且步伐不甚統(tǒng)一，這種面對時(shí)好時(shí)壞的經(jīng)濟(jì)狀況“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”和“各人自掃門前雪”的作風(fēng)，在客觀上也加劇了經(jīng)濟(jì)法統(tǒng)一理念形成的難度，使得經(jīng)濟(jì)法在制定和實(shí)施過程中缺乏協(xié)調(diào)度和穩(wěn)定性，很難同傳統(tǒng)法律有一個(gè)清晰的界限。（注32）
經(jīng)濟(jì)法這種定位飄忽的問題，是資本主義國家本身難以完全解決的，經(jīng)濟(jì)法雖然為社會本位法，卻在私人所有權(quán)至上的資本主義社會受到“私權(quán)警戒線”的困擾和局限，難以真正客觀穩(wěn)定地居于維護(hù)社會公共利益這一基本點(diǎn)。（注33）或者說，雖然資本主義經(jīng)濟(jì)法仍然在發(fā)展，其中的非經(jīng)濟(jì)因素也在逐步減少，但它的“社會本位”中所摻入的異質(zhì)并不能徹底清除，令其在法律體系中應(yīng)有的地位未能完全顯現(xiàn)出來。
另一方面，不同于西方國家的“改良主義思潮”，在資本主義統(tǒng)治基礎(chǔ)比較薄弱的國家，無產(chǎn)階級以馬克思列寧主義的革命理論為指導(dǎo)，通過暴力革命推翻了原來的政治制度，建立了嶄新的社會主義制度，基本上實(shí)行的是社會主義公有制基礎(chǔ)上高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制。（注34）但是在初期經(jīng)歷了一段時(shí)間的經(jīng)濟(jì)高速增長后，這種“以單一公有制和權(quán)力高度集中的行政經(jīng)濟(jì)體制為本質(zhì)特征的”（注35）經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)開始顯露出“后勁不足”的毛病，成了相對低下的社會生產(chǎn)力發(fā)展的障礙，這也是前蘇聯(lián)各界領(lǐng)導(dǎo)人不停地搞經(jīng)濟(jì)體制改革以求振興國民經(jīng)濟(jì)的根本原因（包括其他社會主義國家也處于不斷的改革和嘗試中）。前蘇聯(lián)雖然曾于70年代擬定過《蘇聯(lián)經(jīng)濟(jì)法典》要點(diǎn)草案，但是由于國家根本不承認(rèn)任何“私”的東西，（注36）理論界出現(xiàn)的也不過是對經(jīng)濟(jì)關(guān)系幾乎無處不包無所不容的“大民法”和“大經(jīng)濟(jì)法”之爭，連社會主義民法都成了公法，反而沒有了經(jīng)濟(jì)法的合適位置。只有原捷克斯洛伐克共和國于1964年頒布了世界上惟一一部經(jīng)濟(jì)法典《捷克斯洛伐克共和國經(jīng)濟(jì)法典》，調(diào)整國民經(jīng)濟(jì)領(lǐng)導(dǎo)和社會經(jīng)濟(jì)組織活動(dòng)所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，可以說是前蘇聯(lián)拉普捷夫縱橫統(tǒng)一的經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)在捷克斯洛伐克的實(shí)踐。（注37）
“有一種觀點(diǎn)只承認(rèn)西方國家是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，因干預(yù)而產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)法，而社會主義國家是在沒有市場經(jīng)濟(jì)的情況下，因?yàn)閯?chuàng)設(shè)經(jīng)濟(jì)制度而產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)法。其實(shí)不然，創(chuàng)設(shè)經(jīng)濟(jì)制度的不一定是經(jīng)濟(jì)法（往往是憲法），社會主義國家在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，更多地采用行政命令和政策規(guī)范經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，即使有個(gè)別經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范，也只是經(jīng)濟(jì)法的萌芽，尚不能是真正意義上（作為部門法）的經(jīng)濟(jì)法�！保ㄗ�38）這個(gè)說法是有一定道理的，進(jìn)一步說，由于沒有客觀地分析當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)力水平，僵化地理解馬克思主義關(guān)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑的關(guān)系，過分強(qiáng)調(diào)國家對經(jīng)濟(jì)的直接管理職能，政府運(yùn)用行政手段深入到經(jīng)濟(jì)的微觀領(lǐng)域甚至企業(yè)內(nèi)部，成了企業(yè)的“管家婆”，同時(shí)對市場調(diào)節(jié)機(jī)制的性質(zhì)認(rèn)識不清，排斥市場經(jīng)濟(jì)的資源配置作用，反而造成效率低下，阻礙了生產(chǎn)力的發(fā)展。（注39）而隨后國家進(jìn)行的改革又沒有真正建立起有效的市場調(diào)節(jié)機(jī)制與國家調(diào)節(jié)相配合，呈現(xiàn)出“一統(tǒng)就死，一放就亂”的極端狀況，最終導(dǎo)致有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展不甚成功。隨著前蘇聯(lián)和東歐社會主義陣營的解體，各國的經(jīng)濟(jì)改革也向資本主義的市場經(jīng)濟(jì)制度徹底轉(zhuǎn)向，并讓社會和人民為此付出了沉重代價(jià)。僅從非嚴(yán)格意義上看，雖然原捷克斯洛伐克和民主德國兩國官方認(rèn)可了經(jīng)濟(jì)法，（注40）但總體來看這個(gè)時(shí)期的社會主義經(jīng)濟(jì)法是缺位的，性質(zhì)更類似于經(jīng)濟(jì)行政法，因?yàn)樗w現(xiàn)的這種國家對社會經(jīng)濟(jì)的全面組織管理絕非通常意義所講的市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的國家干預(yù)，經(jīng)濟(jì)法沒有真正獨(dú)立的空間。（注41）
我國歷經(jīng)了文化大革命的浩劫后，黨和國家痛定思痛，決定將工作重心從階級斗爭轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)上來，逐步將原來僵化的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制變革為有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)，隨著對經(jīng)濟(jì)規(guī)律認(rèn)識的深入，最終于黨的十四大確立了建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的經(jīng)濟(jì)改革目標(biāo)，提出了完善市場經(jīng)濟(jì)法制環(huán)境的要求。（注42）而1993年的憲法修正案中又明確提出：“加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法、完善宏觀調(diào)控。”我國在經(jīng)濟(jì)體制改革邁出了成功的第一步后，正式開始了與世矚目而又任重道遠(yuǎn)的社會主義初級階段市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)。
到目前為止，我們已經(jīng)初步建立了社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，接下來擺在我們面前的任務(wù)，就是如何理解黨的十六屆三中全會指出的改革要“注重制度建設(shè)和體制創(chuàng)新”，進(jìn)而確立經(jīng)濟(jì)法在有中國特色的市場經(jīng)濟(jì)法律體系中的位置。是完全照搬西方的模式，還是原來社會主義國家所遺留“經(jīng)濟(jì)法”思維的一種延續(xù)？或者干脆為這種歷史上從未出現(xiàn)過的市場經(jīng)濟(jì)與社會主義公有制的結(jié)合另辟蹊徑？經(jīng)過我們剛才的分析可以看出，其實(shí)前兩種經(jīng)濟(jì)法模式都存在缺位問題，這是造成我國經(jīng)濟(jì)法缺位的歷史根源。（注43）由于真正的經(jīng)濟(jì)法在我國的產(chǎn)生和發(fā)展時(shí)間不長，我們要明確它的定位和發(fā)展方向，所面臨的就是這樣一種“騎虎難下”的困境。相比較而言，資本主義經(jīng)濟(jì)法的功能在80年代后更具有完整性，從經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)上值得我們借鑒，但又不能盲目迷信、排斥創(chuàng)新，忽視我國市場經(jīng)濟(jì)不同于西方的制度傳統(tǒng)和發(fā)展過程，以及政府在其中無以替代的導(dǎo)向作用。（注44）以后社會主義和資本主義這兩種性質(zhì)的市場經(jīng)濟(jì)以及分別在各自基礎(chǔ)上建立起來的經(jīng)濟(jì)法將長期存在，互相取長補(bǔ)短，從形式上存在一種趨同的方向。（注45）但完整意義上的更能發(fā)揮其應(yīng)有功能的經(jīng)濟(jì)法，應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)在堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展基本經(jīng)濟(jì)制度的社會主義中國，這絕對不是口號，而是一種必勝的信念和理性的預(yù)期。
（三）經(jīng)濟(jì)法的社會本源缺位
學(xué)者們一般認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法為社會本位法，以維護(hù)社會（公共）利益為己任，（注46）對此少有異議。但一個(gè)新的問題也產(chǎn)生了，那就是任何利益都應(yīng)該有明確的承載主體，社會（公共）利益來自于全體社會成員，那么其承載主體或者說代表主體是誰呢？（注47）隨著國家和社會向現(xiàn)代化的演進(jìn)，人們已經(jīng)逐步認(rèn)識到在實(shí)現(xiàn)個(gè)體利益的過程中應(yīng)當(dāng)注意維護(hù)社會（公共）利益，國家利益的實(shí)現(xiàn)也應(yīng)當(dāng)與社會（公共）利益相得益彰。但由于個(gè)體利益的偏狹性和經(jīng)濟(jì)個(gè)體的逐利性，它們不可能成為社會（公共）利益的真正維護(hù)者，（注48）于是國家藉著其超越社會的形象代為維護(hù)社會（公共）利益，干預(yù)人們的生活�？上耶吘故且粋�(gè)抽象的主體，它也應(yīng)當(dāng)具體化為一些現(xiàn)實(shí)的政府部門或行政人員，這就為資本主義國家的集團(tuán)利益、政黨利益對政府機(jī)構(gòu)的滲透與干擾及我國的地方利益、部門利益獨(dú)霸一隅提供了條件，反而令國家能夠切實(shí)公正地維護(hù)社會（公共）利益的立場值得懷疑。（注49）事實(shí)上國家對社會（公共）利益的維護(hù)必不可少，要不然就不會有馬克思主義關(guān)于政治統(tǒng)治“到處都是以執(zhí)行某種社會職能為基礎(chǔ)，而且政治統(tǒng)治只有在它執(zhí)行了它的這種社會職能時(shí)才能持續(xù)下去”的經(jīng)典論述。（注50）但政府畢竟不是萬能的，也有干得不太出色的地方，甚至在某些方面政府可能表現(xiàn)得完全不能讓人滿意，同時(shí)還需要法律限定其職權(quán)的過度擴(kuò)張。（注51）所以僅憑政府這柄“雙刃劍”的一己之力，其代表社會（公共）利益行使各種管理職能的效率和可信度必將大打折扣。（注52）
我們先把目光投向西方社會，西方在“社會國家化”和“國家社會化”的相向運(yùn)動(dòng)中，沖破了市民社會和政治國家的藩籬，雖然產(chǎn)生了一個(gè)既不是純粹私人的也不是真正公共的領(lǐng)域，（注53）但在社會層面上并未出現(xiàn)權(quán)力真空或者權(quán)利真空。其主要原因是在西方還有一個(gè)與政府和市場這兩種力量相平衡的“包括各種社會團(tuán)體、民間非營利組織、宗教團(tuán)體等不以營利為目的的民間組織”之第三部門存在。這些組織具有組織性、志愿性、非營利性、民間性、自治性和公益性的特點(diǎn)，（注54）它們是協(xié)調(diào)個(gè)人利益和個(gè)人利益、個(gè)人利益和國家利益，維護(hù)和實(shí)現(xiàn)社會（公共）利益的社會中堅(jiān)力量。尤其是“20世紀(jì)80年代以來，非政府組織在從事經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展事業(yè)中異軍突起，發(fā)揮了政府和市場難以替代的巨大作用，填補(bǔ)了社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展領(lǐng)域上的一些空白，諸如環(huán)境保護(hù)，消除貧困和落后地區(qū)的教育等。雖然很多工作政府也在做，但事實(shí)證明，非政府組織往往比政府做得更好，更有效率。”（注55）
而且“市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)踐日益證明，政府和市場的力量固然重要且不可或缺，但政府與市場之外的領(lǐng)域越來越凸顯，它是與社會的多元化相伴而生的并生發(fā)出政府與市場都無法有效解決的新需求。這一空白點(diǎn)迫切需要一種新的社會力量去填補(bǔ)�！保ㄗ�56）特別在我國由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制逐步轉(zhuǎn)為市場經(jīng)濟(jì)體制后，政府的經(jīng)濟(jì)管理職能正處于轉(zhuǎn)變和調(diào)試之中，新興市場主體的經(jīng)濟(jì)權(quán)利尚待進(jìn)一步確認(rèn)和伸張，政府和市場兩方面的力量都存在“缺位”和“越位”并存的現(xiàn)象，發(fā)展新興社會力量以填補(bǔ)需求空缺，抑制各方“非法越界”的問題便顯得更加突出和迫切。
“ 在我國改革開放的20年中，國家通過縮小控制范圍、改革控制方式、規(guī)范控制手段，逐步擴(kuò)大了社會的自由活動(dòng)的空間，促成了國家與社會間的結(jié)構(gòu)分化，尤其是以產(chǎn)權(quán)的多元化和經(jīng)濟(jì)運(yùn)作市場化為基本內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)體制改革則直接促進(jìn)了一個(gè)相對自主性的社會形成。它表現(xiàn)在社會成為一個(gè)相對獨(dú)立的提供發(fā)展和機(jī)會的源泉，個(gè)人對國家的依附性明顯降低，相對獨(dú)立的社會力量逐步形成；民營企業(yè)以及較為獨(dú)立的企業(yè)家階層、個(gè)體戶階層以及知識階層，都有明顯的發(fā)展；民間社會組織化程度增強(qiáng)，工會、商會、保護(hù)消費(fèi)者協(xié)會等一些中間組織已開始在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中發(fā)揮越來越重要的作用。”（注57）
但是，我們并不能就此樂觀地認(rèn)為，中國已經(jīng)形成了獨(dú)立的第三部門，經(jīng)濟(jì)法等以社會為本位的法的制定和實(shí)施就此具有了廣泛的社會基礎(chǔ)。（注58）因?yàn)椤芭c西方第三部門的生存與發(fā)展空間相比，中國第三部門生存發(fā)展空間具有很大的不同�！保ㄗ�59）
首先，從中國的傳統(tǒng)觀念來看，占統(tǒng)治地位的是家族本位和倫理本位觀，缺乏西方社會自基督教興起以來所具有的教會集團(tuán)生活特質(zhì)和公益思想。家族本位和倫理本位都與血緣關(guān)系密切，造就了中國人重人情，講關(guān)系的“熟人社會”傳統(tǒng)，一切養(yǎng)老恤幼等公共福利主要來自于家族內(nèi)部，國家提供的公共物品很少。而本來具有較強(qiáng)公益性質(zhì)，可以影響人們思想觀念的宗教則一直處于政權(quán)的重壓之下難以翻身，也沒有西方宗教曾經(jīng)有過的與王權(quán)平起平坐的輝煌經(jīng)歷，無法促成人們公益思想的形成。至于曾存在于中國古代和近代的民間團(tuán)體同樣活動(dòng)范圍狹小、比較封閉，公益性不足，而且由于當(dāng)權(quán)者視它們?yōu)楫惣毫α�，�?jīng)常將這些團(tuán)體置于非法狀態(tài)，它們也難以蓬勃發(fā)展。
其次，我國改革開放以前長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和中央集權(quán)管理，國家的權(quán)力擴(kuò)展到社會生活的每個(gè)角落，基本控制了每個(gè)人從出生到死亡的人生歷程。由于個(gè)體都不獨(dú)立，缺乏自主意識，所謂的社會公共利益也被國家利益所替代，社團(tuán)根本就缺乏獨(dú)立生存的空間。而隨后我國的“政府主導(dǎo)型”改革為了保持社會穩(wěn)定，從某種意義上延續(xù)著這種管制民間團(tuán)體的慣性，使社會領(lǐng)域的變革相對于經(jīng)濟(jì)的改革嚴(yán)重滯后，新興的社會團(tuán)體也一直在國家的緩慢放權(quán)和嚴(yán)格監(jiān)控過程中艱難成長。
再次，我國的政治體制改革尚在穩(wěn)步進(jìn)行中，必須由政府推動(dòng)“小政府，大社會”的理想格局最終形成。只有徹底轉(zhuǎn)變政府的管理理念和管理方式，實(shí)現(xiàn)從以官為本向以民為本、從以政府為中心向以社會為中心的轉(zhuǎn)變，由統(tǒng)治社會變?yōu)楣芾砩鐣�，由�?quán)威行政轉(zhuǎn)為民主行政，這些社會團(tuán)體的生存環(huán)境才能得到真正的改善，發(fā)展空間才有較大的提升。
最后，從法律制度的角度看，現(xiàn)行法律反映出政府對第三部門的地位和作用認(rèn)識不足，法律規(guī)定不完善，內(nèi)容模糊，相互矛盾，缺乏可操作性，使得這些社會團(tuán)體的發(fā)展和監(jiān)督缺乏制度保障。（注60）
所以，同西方發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)法社會本源－－第三部門相比，我國的第三部門還沒有成形，更談不上從整體上與政府和個(gè)人有效配合，發(fā)揮維護(hù)社會（公共）利益的作用了，從而造成目前在現(xiàn)實(shí)社會生活中國家對一部分社會（公共）利益難以維護(hù)、有心無力的“缺位”狀態(tài)，甚至是“國家”通過侵犯社會（公共）利益而侵害個(gè)人利益的“越位”狀態(tài)。
（四）經(jīng)濟(jì)法的理論研究缺位
不客氣地講，在我國經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象興起很長一段時(shí)期后，存在于學(xué)術(shù)界的各種理論仍像是羅馬法復(fù)興時(shí)期的注釋學(xué)派和評論學(xué)派，而少有自己的獨(dú)立品性，（注61）表現(xiàn)在各大院校的經(jīng)濟(jì)法教科書上，就是經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論根據(jù)政策動(dòng)向“三年一小變，五年一大變”，教門外人摸不清頭腦。（注62）雖然近年來經(jīng)濟(jì)法的理論研究進(jìn)步很大，但“唯書”、“唯上”、“唯古”、“唯外”的風(fēng)氣依然比較盛行，看起來大家都在對我國的經(jīng)濟(jì)法做“實(shí)證”分析，卻囿于在經(jīng)濟(jì)法的定性定位上反復(fù)爭辯，所引用的論據(jù)并非完全來自于對我國現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活的分析與觀察，功利思想嚴(yán)重，缺乏實(shí)證精神真正對我們有益的內(nèi)涵。（注63）造成這種現(xiàn)象的原因之一，在于做經(jīng)濟(jì)法研究的比較有影響力的老一輩學(xué)者有不少是從民法等傳統(tǒng)法律部門研究領(lǐng)域轉(zhuǎn)過來的，固有的思維定勢不易完全改變，而新一代的經(jīng)濟(jì)法學(xué)者還有待形成自己的獨(dú)立思想，理論創(chuàng)新具有一定難度；原因之二，則是“有關(guān)經(jīng)濟(jì)法的地位之爭，與學(xué)術(shù)成見、與政治、與國家的政策和立法過于緊密地交織在一起，往往對正常的學(xué)術(shù)探討和立法造成妨礙，……其根子，就在于政治上過分集中所導(dǎo)致的排斥‘異端’的學(xué)風(fēng)。”（注64）另外，和外國民法學(xué)者、行政法學(xué)者都對經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象進(jìn)行交叉性的深入研究不同，（注65）我國的民法學(xué)者和行政法學(xué)者似乎更對理論上的“圈地運(yùn)動(dòng)”情有獨(dú)鐘，（注66）大概是出于懼怕經(jīng)濟(jì)法理論研究隊(duì)伍發(fā)展壯大的原因，他們同樣缺乏深入現(xiàn)實(shí)探本溯源的精神，造成了經(jīng)濟(jì)法理論表面繁榮、論爭激烈實(shí)質(zhì)卻進(jìn)展緩慢的結(jié)果。
當(dāng)然，我們對這些現(xiàn)象也不能過分地求全責(zé)備，對任何新生事物的研究都有一個(gè)由淺及深、從模糊到清晰的過程，不能幻想個(gè)別精英學(xué)者對經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的認(rèn)識可以一蹴而就，也不能期望所有學(xué)者都對經(jīng)濟(jì)法的一系列現(xiàn)實(shí)制度原則展開熱忱的研究。但這種“研究疲軟”的現(xiàn)象長期持續(xù)下去，就不是正常的狀況，對經(jīng)濟(jì)法制的建設(shè)也是十分有害的。因?yàn)槲覀儑铱傮w上秉承著大陸法系的傳統(tǒng)，抽象的理論再有氣勢和價(jià)值，最終應(yīng)該具有指導(dǎo)實(shí)踐進(jìn)程的能力，但可惜現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)法理論與實(shí)踐的結(jié)合做得非常不夠，往往理論上是一套，實(shí)踐中通行的又是另外一套。（注67）
所以，無論從經(jīng)濟(jì)法研究的主體看，還是研究的內(nèi)容看，都存在缺位現(xiàn)象，理論聯(lián)系實(shí)際不夠，自主性和創(chuàng)新性不夠。呈現(xiàn)出“思想基礎(chǔ)缺失”、“理論依存的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)缺失”、“理論論證的邏輯缺失”的狀況。（注68）
（五）經(jīng)濟(jì)法的法律實(shí)踐缺位
可以說經(jīng)濟(jì)法的法律實(shí)踐缺位是經(jīng)濟(jì)法歷史發(fā)展缺位、社會本源缺位、理論研究缺位層層原因作用下的一個(gè)直接后果，但尚有其他一些因素比如傳統(tǒng)文化思維的影響、政治體制改革相對滯后等促成了這種現(xiàn)狀的延續(xù)，這種缺位主要體現(xiàn)在立法、執(zhí)法、司法和守法上。（注69）
首先，由于經(jīng)濟(jì)立法對立法技術(shù)要求較高，需要考慮諸多復(fù)雜的因素，尤其是我國體制改革時(shí)期難以捉摸的經(jīng)濟(jì)和政治因素，使得經(jīng)濟(jì)法律體系不易保持穩(wěn)定，總是處于比較頻繁的修正中，從而降低了其在整個(gè)法律體系中的權(quán)威性，特別是同民商法律相比。而且經(jīng)濟(jì)法律缺乏居于統(tǒng)率地位的基本經(jīng)濟(jì)法，有不少重要的經(jīng)濟(jì)法律或者處于缺位狀態(tài)，或者立法層級不高屬于行政法規(guī)，具體法律的原則性規(guī)定太多，缺乏可操作性，相互之間的協(xié)調(diào)性也不好，這些都進(jìn)而造成了經(jīng)濟(jì)法在實(shí)踐中得不到有效實(shí)施的問題。（注70）
其次，由于經(jīng)濟(jì)法律大部分由行政機(jī)關(guān)制定這個(gè)特殊原因，所以行政機(jī)關(guān)成為經(jīng)濟(jì)法律的主要執(zhí)行主體便是順理成章的事情。但由于受傳統(tǒng)行政思維的影響，經(jīng)濟(jì)法律在執(zhí)法過程中簡單地蛻變成了“經(jīng)濟(jì)行政法”，甚至被行政專斷所湮沒。且不說所謂“亂收費(fèi)、亂集資、亂罰款”現(xiàn)象以及地區(qū)封鎖和行業(yè)壟斷雖然招來罵聲不斷卻依然屢禁不止，就是政府執(zhí)法過程中也難見經(jīng)濟(jì)法律綜合性全局性地發(fā)揮應(yīng)有功能，反而被地方利益和部門利益踩在腳下。（注71）
再次，在審判實(shí)踐中，雖然最高人民法院聲稱取消經(jīng)濟(jì)審判庭的原因是為了“和國際接軌”。但我們既沒有大陸法系國家專門法庭設(shè)置細(xì)化的務(wù)實(shí)傳統(tǒng)，又學(xué)不來英美判例法國家“民行”不分的實(shí)用精神，搞所謂的“大民事”審判格局不過是形式上的“革新”和實(shí)質(zhì)上的倒退。（注72）這其實(shí)是一種不顧現(xiàn)實(shí)削足適履的不妥當(dāng)做法，現(xiàn)行的刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法三足鼎立的訴訟制度，不但給對經(jīng)濟(jì)法實(shí)踐十分重要的社會公益訴訟增添難度，使社會公共利益無法得到行之有效的維護(hù)，還進(jìn)而造成經(jīng)濟(jì)法的可訴性降低，呈現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)法制在法的適用過程中不統(tǒng)一的混亂局面。（注73）經(jīng)濟(jì)法在適用上不得不勉強(qiáng)依附于其他不相宜的訴訟程序，已經(jīng)出現(xiàn)了嚴(yán)重的缺位問題。
最后，在守法上，政府機(jī)構(gòu)尤其是一些地方政府并沒有起到很好的表率作用，實(shí)質(zhì)是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任主體的規(guī)定面對政府的缺位。雖然我們從理論上認(rèn)識到經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)具有規(guī)制政府缺陷的功能，（注74）但實(shí)際情況是，地方政府和地方部門的“尋租”行為十分普遍，人為地制造公共資源的稀缺性并利用政府的權(quán)力從中獲取利益，卻沒有法律可以有效規(guī)制有關(guān)人員這種肆無忌憚的“集體行政”行為。（注75）學(xué)者們努力構(gòu)建的經(jīng)濟(jì)法理念、功能和原則面對現(xiàn)實(shí)總是顯得十分蒼白和無力，令人啼笑皆非。再比如我國頒布統(tǒng)一合同法后，關(guān)于政府經(jīng)濟(jì)合同這種“公私融合”的合同形式成了法律適用的難點(diǎn)甚至法律調(diào)整的“空缺”，是政府機(jī)關(guān)及其工作人員可資利用的一塊“肥肉”。（注76）所有的一切給人造成的印象是地方政府和部門披著“合法”的外衣帶頭破壞經(jīng)濟(jì)法制，卻可以不用承擔(dān)任何法律責(zé)任，也使經(jīng)濟(jì)法制的權(quán)威進(jìn)一步降低。（注77）
所以，我國經(jīng)濟(jì)法的缺位在實(shí)踐中十分明顯，問題不是出在經(jīng)濟(jì)法制的某一個(gè)環(huán)節(jié)上，而是全方位的，互相影響，互為因果。
（六）經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值體系缺位
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