[ 安旻 ]——(2004-6-1) / 已閱65376次
注1：有的學者認為經(jīng)濟法產(chǎn)生于古代社會，參見王利明《關(guān)于經(jīng)濟法的幾個基本問題》，王利明著《民商法研究》修訂本第1輯 法律出版社2001年P(guān)80－83，楊紫烜主編《經(jīng)濟法》北京大學出版社 高等教育出版社面向21世紀課程教材1999年第一章P5－9，等等。為了求同存異，本文所述的經(jīng)濟法概念僅指現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟法，但筆者對以上說法持保留態(tài)度，詳見本文在后面小節(jié)的評述。
注2：參見徐杰《論經(jīng)濟法的產(chǎn)生與發(fā)展》，徐杰主編《經(jīng)濟法論叢》第1卷 法律出版社2000年P(guān)1－11；和漆多俊《論經(jīng)濟法產(chǎn)生的社會根源》，楊紫烜主編《經(jīng)濟法研究》第1卷 北京大學出版社2000年P(guān)87－109；及潘靜成 劉文華主編《中國經(jīng)濟法教程》，中國人民大學出版社1999年第3版第一章P1－21。
注3：可能有學者會對此持不同意見，但筆者認為，所謂資本主義國家運用公權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟的前提，是經(jīng)濟“私”的領(lǐng)域已經(jīng)相當發(fā)達，不但在實際生活中形成了初步的系統(tǒng)分工和習慣規(guī)則，更深入到人們的思想觀念范疇，否則“干預(yù)”二字就是純粹多余的，倒不如直接稱其為“管制”。如果拋開市場的基礎(chǔ)作用，僅有國家通過法律對經(jīng)濟的干預(yù)，是不可能產(chǎn)生完整意義上的經(jīng)濟法的。如果我們不從主客觀相統(tǒng)一的角度去認識經(jīng)濟法的產(chǎn)生，僅僅看到經(jīng)濟法只是作為執(zhí)行國家經(jīng)濟政策和指令的手段和措施而存在，就會忽略它本身也具有獨立的價值和功能，這些價值和功能又是同市場的內(nèi)在規(guī)則相契合的，需要人們?nèi)フJ識和發(fā)掘。如果不能認清這個出發(fā)點，就會令經(jīng)濟法陷入與沒有獨立部門法地位的“經(jīng)濟行政法”糾纏不清的泥潭中。
注4：經(jīng)濟法產(chǎn)生的具體時間起點問題，值得我們進一步探討，學者們對此意見并不完全統(tǒng)一。德國法學界通常認為，德國現(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生于1914年《一般授權(quán)法》的頒布，但筆者認為把經(jīng)濟法產(chǎn)生的標志確定為德國1923年制定的《卡特爾條例》（全稱是《反對經(jīng)濟權(quán)力地位濫用條例》）更為妥當，因為：（1）這是德國為緩和由壟斷引起的社會矛盾、維護自由競爭而制定的首個帶有反壟斷性質(zhì)的法律，而反壟斷法是西方經(jīng)濟法的核心；（2）德國的幾位教授在1923年前后出版了一些經(jīng)濟法專著，代表著德國學者對經(jīng)濟法現(xiàn)象理論研究成果的初步形成；（特別是Hedemann教授在1922年完成了《經(jīng)濟法基本原則》一書，他認為現(xiàn)代社會的時代精神就是“經(jīng)濟性”，這種經(jīng)濟性是現(xiàn)代法的特征，經(jīng)濟法就是這種滲透著經(jīng)濟精神的現(xiàn)代法。參見張守文《論經(jīng)濟法的現(xiàn)代性》，《中國法學》2000年第5期）（3）1919年《魏瑪共和國憲法》關(guān)于經(jīng)濟憲法的規(guī)定，以及司法審判實踐中1917年帝國經(jīng)濟法院、1918年稅務(wù)法院、特別是1923年卡特爾法院從帝國法院的分離，為經(jīng)濟法的產(chǎn)生提供了制度基礎(chǔ)。（參見常鴻賓 劉懿彤《德國經(jīng)濟法概述》，史際春主編《經(jīng)濟法總論（教學參考書）》 法律出版社2000年P(guān)4－10。）另外漆多俊著《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》 武漢大學出版社2000年第3版P70－71提出的經(jīng)濟法成為獨立法律部門的標志可以作為我們分析德國經(jīng)濟法起點的參考標準，即：重要的經(jīng)濟法法律的頒行；經(jīng)濟法基本法律制度的確立。
但有一點我們必須清醒地認識到，初期的經(jīng)濟法（即通常所說的戰(zhàn)時經(jīng)濟法和危機對策法）雖然注意到了市場與國家兩個要素的結(jié)合，卻在一開始的定位上就存在偏差，或者說是“缺位”，并且這個問題在之后很長一段時間都困擾著資本主義國家，筆者將在隨后的小節(jié)中詳細論及。我們可以把這個時期的經(jīng)濟法，稱作一種不穩(wěn)定的、帶有被動性和應(yīng)急性的非正常形態(tài)的經(jīng)濟法，尚不能從中提煉出現(xiàn)代經(jīng)濟法應(yīng)當具備的所有本質(zhì)特征，這種“跛足而蹩腳的”經(jīng)濟法仍處于幼稚發(fā)展階段，國家對經(jīng)濟的干預(yù)缺乏彈性和規(guī)律，適應(yīng)現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展的特質(zhì)還未完全開發(fā)出來。參見前引史際春 鄧峰著《經(jīng)濟法總論》P76－77。
注5：“《謝爾曼法》的原則性過強，不利于實際操作。為了加以彌補，美國又于1914年制定了《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》。其后，隨著國內(nèi)社會經(jīng)濟形勢的發(fā)展變化，美國又陸續(xù)制定了一系列相關(guān)立法�！眳⒁娪诶住妒袌鲆�(guī)制法的國際比較》，楊紫烜主編《經(jīng)濟法研究》第3卷北京大學出版社2003年P(guān)103。另見前引漆多俊著《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》P45注1：“在美國是反壟斷，以維護自由公平競爭；在德國則是實行較全面的經(jīng)濟統(tǒng)制，這實為限制自由競爭。前者，國家干預(yù)措施是被動的、消極的；后者是政府的主動、積極介入。兩國的上述特點，不僅在經(jīng)濟法出現(xiàn)之初如此，而且以后長時期內(nèi)仍然基本保持著。”
注6：參見王艷林 趙雄《中國經(jīng)濟法學的回顧與展望》，前引漆多俊主編《經(jīng)濟法論叢》第2卷P4。
另外，有學者認為經(jīng)濟法理論的產(chǎn)生可追溯至十八世紀法國空想社會主義者摩萊里等人處，筆者以為當時他們提出的概念還缺乏現(xiàn)實的經(jīng)濟基礎(chǔ)，只能稱得上是一種空洞的理想化構(gòu)思，并不具備法律制度意義上的經(jīng)濟法要素。其實他們描述的主要還是一種公有制基礎(chǔ)上的社會分配制度，根本不存在商品交換，從而完全排斥市場在資源配置中的作用，如果勉為其難把這些描述當做經(jīng)濟法理論的起源，則不但從實質(zhì)上顛倒了經(jīng)濟法現(xiàn)象出現(xiàn)與經(jīng)濟法理論產(chǎn)生邏輯上的因果聯(lián)系，也令經(jīng)濟法的本質(zhì)屬性反而模糊起來，容易造成對經(jīng)濟法性質(zhì)和功能的理解偏差。參見潘靜成 劉文華主編《經(jīng)濟法》 中國人民大學出版社21世紀法學系列教材1999年P(guān)4注釋3；及前引漆多俊著《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》P87－89；另外王保樹主編《經(jīng)濟法原理》 社會科學文獻出版社1999年P(guān)7－8更對摩萊里等人提出的經(jīng)濟法概念分別加以剖析，從而得出彼“經(jīng)濟法”概念并非我們現(xiàn)在所知的經(jīng)濟法概念的結(jié)論。
注7：詳見肖光輝《20世紀世界經(jīng)濟法理論的幾個問題 －－介紹與評說》，何勤華主編《20世紀外國經(jīng)濟法的前沿》 法律出版社2002年P(guān)60－62。
注8：西方經(jīng)濟學的鼻祖亞當·斯密在其1776年出版的《國富論》一書中提出了“看不見的手”理論，在之后一百多年間該理論長期居于正統(tǒng)地位，這期間隨后出現(xiàn)的其他經(jīng)濟學理論均以該理論為基石。直到資本主義國家1929年出現(xiàn)了嚴重的世界性經(jīng)濟危機，宣告了這種國家不干預(yù)經(jīng)濟，由市場促進經(jīng)濟自由發(fā)展的理論因不合時宜而破產(chǎn)，迫使資本主義國家開始轉(zhuǎn)變經(jīng)濟思路，特別以羅斯福新政為標志。自凱恩斯對經(jīng)濟蕭條的現(xiàn)狀經(jīng)過潛心的研究和分析，在1936年出版了《就業(yè)、利息和貨幣通論》一書提出“看得見的手”理論起，西方國家遂正式以他的國家宏觀調(diào)控理論為指導(dǎo)干預(yù)經(jīng)濟生活，實現(xiàn)了資本主義經(jīng)濟在二戰(zhàn)后的復(fù)蘇和高速發(fā)展。但從20世紀70年代初開始，西方資本主義國家出現(xiàn)了高失業(yè)和高通貨膨脹同時并存的經(jīng)濟現(xiàn)象：滯脹，給了在經(jīng)濟立法中占指導(dǎo)地位的凱恩斯國家干預(yù)經(jīng)濟的理論當頭一棒，令西方國家面對嚴酷的現(xiàn)實不得不重新審視這根“救命稻草”的利弊，注意到?jīng)]有限度的國家干預(yù)危害更甚于原來對經(jīng)濟的“放任自流”。隨后雖然興起過不少新經(jīng)濟學理論，但大體上可以分為新自由主義經(jīng)濟學理論和新凱恩斯主義經(jīng)濟學理論兩大派別，這兩種流派的長期論戰(zhàn)，從一個側(cè)面說明了經(jīng)濟法的終極使命是根據(jù)經(jīng)濟規(guī)律在市場調(diào)節(jié)和政府調(diào)節(jié)之間找到一個動態(tài)的平衡點。關(guān)于西方經(jīng)濟學的這段歷史，詳見韓秀云著《推開宏觀之窗》 經(jīng)濟日報出版社2003年第二章P16－24；及高鴻業(yè)主編《西方經(jīng)濟學》 中國人民大學出版社2000年第2版P3－8。
另見劉文華 王長河《經(jīng)濟法的本質(zhì)：協(xié)調(diào)主義及其經(jīng)濟學基礎(chǔ)》，徐杰主編《經(jīng)濟法論叢》第2卷 法律出版社2001年P(guān)64：“從自由主義到凱恩斯主義，再到新自由主義和新凱恩斯主義發(fā)展的歷史邏輯中可以看出，現(xiàn)代社會是經(jīng)濟生活的調(diào)整，是綜合運用‘市場之手’和‘國家之手’的結(jié)果。忽視任何一個方面都會造成災(zāi)難性的后果�！狈从^時下我國政府為拉動和控制經(jīng)濟增長而為的一些略顯生硬的舉措，筆者實在是不能不感到擔憂。如何從法治的角度真正有效地調(diào)動政府和市場兩方面的能量，讓這對矛盾統(tǒng)一體適應(yīng)我國經(jīng)濟基礎(chǔ)和經(jīng)濟文化的特質(zhì)，從而和諧地共同推動我國國民經(jīng)濟的發(fā)展，是建立和發(fā)展有中國特色的市場經(jīng)濟法律體系走向現(xiàn)代化的進程中值得經(jīng)濟法學者深入探究的問題。
注9：大陸法系國家有著悠久的劃分公私法的傳統(tǒng)，一般認為，凡是規(guī)定公權(quán)關(guān)系的法就是公法，如憲法、行政法、刑法等，凡是規(guī)定私權(quán)關(guān)系的法就是私法，如民商法。但隨著資本主義從自由競爭進入壟斷階段和國家干預(yù)的加強，公法與私法的界限日益模糊，出現(xiàn)了所謂“公法私法化”和“私法公法化”的傾向，以及大量的“混合部門”，如社會福利法、勞動法、社會保障法等，它們既不歸屬公法，也不歸屬私法，使劃分公法與私法的意義日益縮小。（參見孫國華 朱景文主編《法理學》 中國人民大學出版社21世紀法學系列教材1999年P(guān)306－307，另見鄧峰《經(jīng)濟法漫談（一）：社會結(jié)構(gòu)變動下的法理念和法律調(diào)整》，史際春 鄧峰主編《經(jīng)濟法學評論》第2卷 中國法制出版社2001年P(guān)65－69關(guān)于“私法公法化”和“公法私法化”的評述）因此，“不能把公私法劃分及其概念絕對化，僅在抽象價值觀的層面上掌握它才是有意義的，否則就會造成謬誤。”（參見史際春《經(jīng)濟與法概說》，史際春著《探究經(jīng)濟和法互動的真諦》法律出版社2002年P(guān)16）
隨著法的社會化程度增強，私人領(lǐng)域與公共領(lǐng)域相互滲透，新出現(xiàn)的一些社會關(guān)系已不再可能由涇渭分明的公法和私法分別加以調(diào)整。當代經(jīng)濟法的出現(xiàn)“是社會由‘私－私’對立和‘公－私’對立向社會化復(fù)歸，法律對社會關(guān)系的調(diào)整日趨社會化、精細化和專業(yè)化的必然結(jié)果。”（參見史際春《社會主義市場經(jīng)濟與經(jīng)濟法》，前引史際春著《探究經(jīng)濟和法互動的真諦》P40）其立足點既不是公共權(quán)力，也不是個體權(quán)利，而是社會利益，是對對立的公權(quán)關(guān)系和私權(quán)關(guān)系的一種協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。
注10：張守文《論經(jīng)濟法的現(xiàn)代性》，《中國法學》2000年第5期認為：“經(jīng)濟法的現(xiàn)代性是經(jīng)濟法不同于傳統(tǒng)部門法的重要特征�！瓡r代及時代的精神不同,法律所保護的法益的側(cè)重點也不同。傳統(tǒng)的私法側(cè)重于保護私人的利益,傳統(tǒng)的公法側(cè)重于保護國家利益,但它們往往對社會公共利益的保護都很不夠。經(jīng)濟法則不然,它在側(cè)重于保護社會利益的同時,也能兼顧對國家利益和私人利益的保護�！�(jīng)濟法產(chǎn)生和發(fā)展的經(jīng)濟和社會基礎(chǔ),不是傳統(tǒng)的近代市場經(jīng)濟或近代市民社會,而是現(xiàn)代市場經(jīng)濟和現(xiàn)代多元社會�！�
注11：詳見張文顯主編《法理學》高等教育出版社 北京大學出版社面向21世紀課程教材P178－179。
注12：見前引張文顯主編《法理學》P180。不過真正意義上的經(jīng)濟法在我國出現(xiàn)時間較晚，其理論和實踐的產(chǎn)生和發(fā)展受計劃經(jīng)濟的傳統(tǒng)和政治因素影響較大，這是與我國根深蒂固的封建思想遺留和自上而下的體制改革進程密切相關(guān)的。
注13：詳見胡喬木《按照經(jīng)濟規(guī)律辦事，加快實現(xiàn)四個現(xiàn)代化》 四川人民出版社1978年P(guān)24，轉(zhuǎn)引自王艷林 趙雄《中國經(jīng)濟法學的回顧與展望》，前引漆多俊主編《經(jīng)濟法論叢》第2卷P6。文中明確提出“必須加強經(jīng)濟立法和經(jīng)濟司法工作，把國家、企業(yè)、職工的利益和各種利益關(guān)系，用法律形式體現(xiàn)出來，并且由司法機關(guān)按照法律辦法處理”的問題。需要注意的是，“以經(jīng)濟法規(guī)和經(jīng)濟立法來表達經(jīng)濟法或在不同程度上與之混同使用，都不是科學概念”，（參見前引史際春《經(jīng)濟與法概說》P9）真正法律意義上的經(jīng)濟法概念不是形成于這個時候，而是在經(jīng)濟立法實踐開始后，由相應(yīng)的研究它的經(jīng)濟法理論提出的，大略在1979年末到1980年初。（參見前引潘靜成 劉文華主編《經(jīng)濟法》P8－10）
注14：參見前引漆多俊著《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》P105。另見前引王艷林 趙雄《中國經(jīng)濟法學的回顧與展望》P8：“這一階段由于我國經(jīng)濟體制改革的迅速發(fā)展和經(jīng)濟政策、經(jīng)濟立法的劇烈變動，及經(jīng)濟法學研究人員研究方法與研究角度的不同，研究目的與研究條件的差異，致使此階段經(jīng)濟法學觀點繁雜、學派林立，……總的來講，這一階段的經(jīng)濟法學受前蘇東國家經(jīng)濟法學說的影響相當大，這除了有意識形態(tài)方面的因素以外，更主要的原因是因為有適宜于這類理論生存的土壤－－計劃經(jīng)濟體制�！�
注15：參見王漢斌《關(guān)于<中華人民共和國民法通則（草案）>的說明－－一九八六年四月二日在第六屆全國人民代表大會第四次會議上》，《中國法律年鑒（1987）》 法律出版社P79。文中有這樣一段話：“民法主要調(diào)整平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系即橫向的財產(chǎn)、經(jīng)濟關(guān)系。政府對經(jīng)濟的管理，國家和企業(yè)之間以及企業(yè)內(nèi)部等縱向經(jīng)濟關(guān)系或行政管理關(guān)系不是平等主體之間的經(jīng)濟關(guān)系，主要由有關(guān)經(jīng)濟法、行政法調(diào)整，民法基本上不作調(diào)整�！边@段文字造成的最大問題，是“劃清”了經(jīng)濟法與民法的界限（但并未因此劃清經(jīng)濟法和商法的界限，見史際春 陳岳琴《論商法》，前引史際春著《探究經(jīng)濟和法互動的真諦》P50－70），卻“拉近”了經(jīng)濟法與行政法的距離而未做進一步說明，從而給人一種印象：仿佛經(jīng)濟法在一定范疇內(nèi)跟行政法是一回事，不過是稱謂不同罷了。當然，這樣不甚科學和略顯武斷的定性在當時的背景下對于平息經(jīng)濟法學者與民法學者激烈的爭論，培養(yǎng)經(jīng)濟個體的自主力和創(chuàng)造性，推進中國經(jīng)濟的市場化改革是有其積極意義的。但市場經(jīng)濟發(fā)展到今天，卻仍然有人把這段抽象的文字奉為圭臬死抱住不放，絲毫不去理會和研究社會經(jīng)濟實踐中出現(xiàn)的新變化，則令人感到詫異和費解。另見史際春 鄧峰著《經(jīng)濟法總論》 法律出版社1998年P(guān)26－28的分析。
注16：關(guān)于否認或者不明確承認經(jīng)濟法具有獨立地位的學說在堅持傳統(tǒng)思維的學者尤其是民法學者和行政法學者中居多，這些學說的行動往往比較統(tǒng)一，就是將經(jīng)濟法引向傳統(tǒng)行政法的范疇。態(tài)度溫和一些的如從“綜合經(jīng)濟法說”脫胎而來的“新經(jīng)濟行政法論”，認為“各國都認同的作為一個法律部門的經(jīng)濟法。它是國家從社會整體利益出發(fā)對市場干預(yù)和調(diào)控、管理的法律。就其性質(zhì)而言，它是公法，也就是經(jīng)濟管理法�！�；（參見王家福《社會主義市場經(jīng)濟法律制度建設(shè)問題》，肖揚主編《社會主義市場經(jīng)濟法制建設(shè)講座》，法律出版社1997年P(guān)17）或者認為對于所謂由經(jīng)濟法調(diào)整的經(jīng)濟關(guān)系，要么歸行政法調(diào)整，要么在行政法之下設(shè)立一個新的分支，名曰“經(jīng)濟行政法”；（參見梁慧星 王利明著《經(jīng)濟法的理論問題》 中國政法大學出版社1988年版）態(tài)度嚴厲一些的則明確認為應(yīng)把該“經(jīng)濟行政法”直接納入行政法體系和行政法學的研究范疇。（參見王克穩(wěn)《行政法學視野中的“經(jīng)濟法”》，《中國法學》1999年第4期）
注17：一些學者在論證和說明這種統(tǒng)一合同法模式在現(xiàn)實中的不合理處和需要完善上作了細致的討論，如史際春 鄧峰《合同的異化與異化的合同 －－關(guān)于經(jīng)濟合同的重新定位》，前引漆多俊主編《經(jīng)濟法論叢》第1卷P41－65；史際春 鄧峰《經(jīng)濟（政府商事）合同研究 －－以政府采購合同為中心》，史際春主編《經(jīng)濟法學評論》第1卷2000年 中國法制出版社P1－45。
注18：詳見史際春 孫虹《論“大民事”》，前引史際春 鄧峰主編《經(jīng)濟法學評論》第2卷P87－107；及金朝武《論經(jīng)濟審判庭的撤銷與經(jīng)濟法的地位》，楊紫烜主編《經(jīng)濟法研究》第2卷北京大學出版社2001年P(guān)470－487。
注19：此系培根的名言，貝卡里亞在其名著《論犯罪與刑罰》一書中將此格言作為卷首引語，見（意）貝卡里亞 著 黃風 譯《論犯罪與刑罰》中國大百科全書出版社外國法律文庫1993年。
注20：比如前引徐杰《論經(jīng)濟法的產(chǎn)生與發(fā)展》P19－23提到，經(jīng)濟法的立法體系還須完善，經(jīng)濟法的執(zhí)法和司法水平不高等；前引史際春 鄧峰主編《經(jīng)濟法學評論》卷首語“實踐精神、實證方法與經(jīng)濟法”P2說：“回顧20多年來的中國經(jīng)濟法研究，可以發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟法的總論和部門法之間存在著一條‘斷裂帶’。這種部門法和總論之間的聯(lián)系缺乏，給人以經(jīng)濟法似乎只有‘基礎(chǔ)理論’的印象，它游蕩在‘學說’中，仿佛不是現(xiàn)實的法。”
注21：詳見蔡寶鋼著《經(jīng)濟現(xiàn)象的法律邏輯 －－馬克思法律反作用思想研究》 黑龍江人民出版社2004年第五章“經(jīng)濟發(fā)展與法律發(fā)展”P237－285。必須承認的是，我們過去比較強調(diào)經(jīng)濟基礎(chǔ)對法律上層建筑的決定作用，于法律的能動性暨法律對經(jīng)濟的反作用問題重視不夠，缺乏深入而有實際意義的研究，其實這是對馬克思主義關(guān)于經(jīng)濟和法律關(guān)系的一種曲解。在促進社會發(fā)展上，經(jīng)濟和法律是一個硬幣的兩面，過分強調(diào)或者倚重其中一方的后果，必然導(dǎo)致另一方發(fā)生問題，我們?nèi)绻粓?zhí)一端，不去認真研究二者的和諧互動問題，就跟非要把艾滋病是醫(yī)學問題還是社會問題辯個清楚弄個明白一樣滑稽可笑。
經(jīng)濟與法律的關(guān)系如此，市民社會與政治國家的關(guān)系又何嘗不是如此？把這個問題擴展到國家層面來說，如果過分重視能夠直接推動社會生產(chǎn)力發(fā)展的自然科學研究，從而忽視了對人文社會科學的投入，認為其不能立刻創(chuàng)造出經(jīng)濟效益，就會引發(fā)社會的道德危機、信用危機，助長人們的功利主義和享樂主義，最終導(dǎo)致社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)出現(xiàn)問題，經(jīng)濟發(fā)展失衡。不單是作為個體的人，人類社會更需要用精神力量和物質(zhì)力量兩條腿站立和走路，西方資本主義國家在這點上走了一條彎路，我們在發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，從制度上規(guī)劃經(jīng)濟運行的同時是不是也應(yīng)該引以為戒呢？
注22：可能有學者會置疑：既然我們能夠經(jīng)由這個簡單的邏輯推導(dǎo)出經(jīng)濟法的本質(zhì)就是“規(guī)范國家干預(yù)”，那么為什么不能把各國的經(jīng)濟法都統(tǒng)一定性為“規(guī)范國家干預(yù)之法”？此種理論框架用于分析我國經(jīng)濟法的合理之處在哪里，不合理處又在哪里？我國經(jīng)濟法的本質(zhì)到底應(yīng)該是什么？首先，筆者要著重強調(diào)的是，這種在當代把經(jīng)濟法定性為“規(guī)范國家干預(yù)”的觀點是極端錯誤的，會引導(dǎo)我們在認識經(jīng)濟法的本質(zhì)上走向歧路；其次，這些問題筆者將在隨后的文章中結(jié)合其它內(nèi)容加以深入探討和說明。
注23：這一點不但可以經(jīng)由大量的西方經(jīng)濟學和法學資料證實，僅以貫穿西方現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展主線的自由主義經(jīng)濟學流派與干預(yù)主義經(jīng)濟學流派關(guān)于“市場配置資源更好”還是“政府配置資源更好”無休無止的爭論，便可以加以佐證。由于這些經(jīng)濟學流派都傾向于強調(diào)市場和政府的獨立性及相互制約，自然也會影響一國的經(jīng)濟政策，并最終影響到經(jīng)濟法理念的形成、功能的實施，請參見本文隨后的論述。
注24：大家可以隨便挑上幾本流行的經(jīng)濟法教科書，根據(jù)書上給出的經(jīng)濟法定義以及相關(guān)說明，結(jié)合有關(guān)西方經(jīng)濟學的主流觀點，運用此二元理論框架“現(xiàn)套”一下，保證會有很大的收獲，有助于大家對林林總總經(jīng)濟法理論的學習和提高。不過需要闡明的是，筆者并非在有意挖苦這些經(jīng)濟法理論及相關(guān)學者，因為就像經(jīng)濟法具有一個時代的“精神”一樣，一國所有的經(jīng)濟法理論也必然反映出一個時代的“特性”，這是一種人力難以抗衡的思維定勢和認知局限。筆者只是希望藉此提醒有關(guān)的學者，當時代的“精神”繼續(xù)向前發(fā)展時，我們也應(yīng)當“與時俱進”，而不要抱殘守缺，固步自封。
當然，有些學者似乎也注意到了這方面問題，正在逐步修正其經(jīng)濟法理論，令其表述越來越接近當代中國經(jīng)濟法的本質(zhì)特征，筆者認為這是個令人歡欣鼓舞的好現(xiàn)象。
注25：這其實就是經(jīng)濟法的歷史發(fā)展缺位在資本主義國家內(nèi)部因傳統(tǒng)不同而致的差異性表現(xiàn)。
注26：有學者將此過程總結(jié)為“市場三缺陷－－國家調(diào)節(jié)三方式－－經(jīng)濟法體系三構(gòu)成”的發(fā)展軸線，參見漆多俊《市場、調(diào)節(jié)機制與法律的同步演變 －－世紀之交的回顧與展望》，前引漆多俊主編《經(jīng)濟法論叢》第1卷 P5－13。
另見前引徐杰《論經(jīng)濟法的產(chǎn)生與發(fā)展》P7－9，參照徐杰先生總結(jié)經(jīng)濟法對傳統(tǒng)法律突破的五點，筆者認為經(jīng)濟法的出現(xiàn)對傳統(tǒng)法律體系造成了很大的沖擊，其中涉及法的本質(zhì)屬性、價值取向、理念；法律部門的劃分標準；法的穩(wěn)定與發(fā)展關(guān)系等等諸多方面。從某種角度說，經(jīng)濟法現(xiàn)象及其學說的興起對傳統(tǒng)的法律理論體系構(gòu)造是一種威脅和破壞（從褒義的角度講就是創(chuàng)新和革命），但由于一方面?zhèn)鹘y(tǒng)法律部門正為適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展努力地進行自我修正，另一方面經(jīng)濟法本身也隨著劇烈變化的社會生活處于不斷調(diào)試中，尚未達到足以動搖傳統(tǒng)法律理論基石的程度。這是經(jīng)濟法理論和實踐自出世起就頗受非議，并且在世界范圍內(nèi)的發(fā)展也呈現(xiàn)出波動狀態(tài)的重要原因之一。
注27：見前引潘靜成 劉文華主編《中國經(jīng)濟法教程》P23。
注28：1973年發(fā)表的“關(guān)于歐洲共同體成員國經(jīng)濟法問題的佛芳倫·萬·西邁特報告”中給經(jīng)濟法下的定義是“經(jīng)濟法由那些為了實現(xiàn)經(jīng)濟政策而制定的法規(guī)所組成�！眳⒁姡溃┑つ崴埂ぬ貍� 方流芳譯《商法與經(jīng)濟法》，前引史際春主編《經(jīng)濟法總論（教學參考書）》P64。
注29：“西方經(jīng)濟法產(chǎn)生和發(fā)展的經(jīng)濟基礎(chǔ)是私有制，法律基礎(chǔ)是所有權(quán)制度以及圍繞這一核心而建立起來的法律體系�！眳⒁妳沃颐� 劉大洪著《經(jīng)濟法的法學與法經(jīng)濟學分析》中國檢察出版社1998年P(guān)34－35。另外參見程信和《經(jīng)濟法研究的一個新視角：比較經(jīng)濟法》，前引楊紫烜主編《經(jīng)濟法研究》第1卷P527：“在國內(nèi)，資本主義經(jīng)濟法服務(wù)于資本家追逐高額利潤的根本目的。它無法解決資本主義的基本矛盾即生產(chǎn)的社會化與生產(chǎn)資料的私人占有制之間的矛盾及所帶來的弊端，包括不平等的勞資關(guān)系，至多是調(diào)和或局部解決，不可能根本克服。在國外，某些資本主義大國利用他們本國的法律作為推行霸權(quán)主義、強權(quán)政治的工具�！�
注30：這里要提及20世紀80年代發(fā)生的里根革命和撒切爾革命，包括國有企業(yè)私有化、削減企業(yè)稅收和社會福利政策、放松政府對公共行業(yè)的管制、強調(diào)政府執(zhí)行傳統(tǒng)的平衡財政政策等，與之相對應(yīng)的就是經(jīng)濟立法的自由化。參見劉守剛 劉雪梅《經(jīng)濟立法自由化的新自由主義經(jīng)濟學背景》，前引何勤華主編《20世紀外國經(jīng)濟法的前沿》P31－55。美國共和黨人羅納德·里根在1981年總統(tǒng)首任就職演說辭中提到：“These United States are confronted with an economic affliction of great proportions.We suffer from the longest and one of the worst sustained inflations in our national history.……In this present crisis,government is not the solution to our problem.government is the problem.……It is no coincidence that our present troubles parallel and are proportionate to the intervention and intrusion in our lives that result from unnecessary and excessive growth of government.”(全美國正面臨巨大的經(jīng)濟困難。我們遭遇到的我國歷史上歷時最長、最嚴重之一的通貨膨脹。……在當前這場危機中，政府的管理不能解決我們面臨的問題。政府的管理就是問題所在�！覀兡壳暗睦щy，與政府機構(gòu)因為不必要的過度膨脹而干預(yù)、侵擾我們的生活同步增加，這決不是偶然的巧合。）這里的潛臺詞是，國家對經(jīng)濟生活的干預(yù)是有害的，因為它妨害了個體的經(jīng)濟自由，而經(jīng)濟法在西方通常被認為是國家干預(yù)經(jīng)濟之法。（參見梁慧星《西方經(jīng)濟法與國家干預(yù)經(jīng)濟》，梁慧星著《梁慧星文選》 法律出版社2003年P(guān)639。）
但是這種新自由主義理念并未幫助資本主義國家真正走出困境，于是“進入90年代后，西方各國政府為盡快從經(jīng)濟衰退中走出，普遍都加強了干預(yù)程度，經(jīng)濟政策與實踐都呈現(xiàn)出引人注目的、向國家干預(yù)主義轉(zhuǎn)向的趨勢�！保▍⒁妳沃颐� 陳虹《政府干預(yù)與干預(yù)政府 －－關(guān)于政府經(jīng)濟行為的理性分析》，前引漆多俊主編《經(jīng)濟法論叢》第2卷P115。）打著“變革”旗號的美國民主黨人比爾·克林頓在1997年總統(tǒng)連任就職演說中稱：“Today we can declare:Government is not the problem,and government is not the solution.We,the American people,we are the solution.……We need a new government for a new century－－h(huán)umble enough not to try to solve all our problems for us,but strong enough to give us the tools to solve our problems for ourselves.”(今天我們可以宣布，政府的管理既不是問題所在，也不是解決問題的出路。我們，美國人民，才能最終解決問題。……我們在新世紀需要一種新型的政府－－它足夠謙卑，不圖解決我們所有的問題，但它又足夠堅強，能夠給我們各種工具去解決問題。）以上兩段演說辭請參見王建華主編《美國歷屆總統(tǒng)就職演說精粹》廣東旅游出版社2003年。從這里我們可以看出美國對政府和市場關(guān)系認識的深化，克林頓政府采取的重新加強政府對經(jīng)濟有限干預(yù)的一系列措施，相應(yīng)地增加了有關(guān)的經(jīng)濟立法，參見傅殷才 顏鵬飛《自由經(jīng)營還是國家干預(yù)》經(jīng)濟科學出版社1998年P(guān)256。
注31：參見溫燁《日本經(jīng)濟法概說》，前引史際春主編《經(jīng)濟法總論（教學參考書）》P30－45，文章P40提到：“立足于自由競爭原理的反壟斷法和限制競爭的統(tǒng)制法規(guī)并存，經(jīng)濟法的概念必然建立在兩者統(tǒng)合的關(guān)系之上，并展開新的學說�！保涣硗�，楊聯(lián)華《20世紀日本經(jīng)濟法的基本特點》，前引何勤華主編《20世紀外國經(jīng)濟法的前沿》P157－158也提到日本禁止壟斷法的修改呈現(xiàn)出“嚴厲－－放寬－－嚴厲”的馬鞍形趨勢。我們不能單純地把資本主義國家經(jīng)濟法發(fā)展過程中這種反復(fù)變化理解為法律適應(yīng)社會經(jīng)濟形勢發(fā)展所做出的調(diào)整，而應(yīng)當關(guān)注其深層的制度原因。
注32：資本主義經(jīng)濟法的“故鄉(xiāng)”德國的現(xiàn)狀可以說明這個問題：關(guān)于經(jīng)濟法的定義和調(diào)整對象爭議很大，經(jīng)濟法沒有統(tǒng)一的法典，司法審判機關(guān)不再設(shè)置經(jīng)濟法院或經(jīng)濟法庭，有關(guān)經(jīng)濟法的司法案例與傳統(tǒng)類型的司法案例匯編在一起，法學教育中將經(jīng)濟法從必修課改為選修課，以經(jīng)濟法命名的著作減少，等等。我們認為，這些現(xiàn)象與凱恩斯國家干預(yù)主義在官方的失寵有很大的關(guān)系，由此也可以看出經(jīng)濟法對政策因素的偏重。參見前引常鴻賓 劉懿彤《德國經(jīng)濟法概述》P26－28。在20世紀80年代初，“由于凱恩斯政策實行得不順利，所以英國和美國向右，法國向左，不斷改變自己的政策。”（金森久雄：“資本主義能復(fù)興嗎？”，《世界經(jīng)濟譯從》1982年第9期）但是，在冷戰(zhàn)結(jié)束后，美國總統(tǒng)克林頓、英國首相布萊爾、德國總理施羅德、法國總理若斯潘等新一代政治家又提出了超越“左”與“右”的“既不是放任自流主義，也不是國家干預(yù)”之“第三條道路”。參見前引漆多俊《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》P165－166。有不少新經(jīng)濟學流派曾經(jīng)成為影響各國官方制定經(jīng)濟政策和進行經(jīng)濟立法的重要學說，比如貨幣主義學派、理性預(yù)期學派、供給學派、產(chǎn)權(quán)學派、新制度經(jīng)濟學、公共選擇學派等。
另外，前引（美）丹尼斯·特倫 方流芳譯《商法與經(jīng)濟法》P69－70說：“如今經(jīng)濟法是否僅僅成了一個任意使用的標簽，而在它的名義下羅列了傳統(tǒng)的規(guī)范沒有足夠重視的一系列邊緣關(guān)系呢？……在商法傳統(tǒng)根深蒂固的那些國家里，新的經(jīng)濟法仍然在為自己謀求一席立足之地，一般來說，它仍然難以有足夠的力量來充實商法。但是，它在一定程度上促進了商法的更新，加強了它的自治。在那些不存在商法自治體系的國家里，經(jīng)濟法在法律體系的總體范圍內(nèi)或多或少地復(fù)興了自成一體的、與經(jīng)濟活動有關(guān)的法規(guī)。但那時，經(jīng)濟法仍然需要一個定義更為確切的調(diào)整對象�！�
注33：當然，我們也應(yīng)當注意到：從資本主義法律制度的總體發(fā)展變化來看，存在著從個人主義向集體主義或者社會化的趨勢�！霸谪敭a(chǎn)法領(lǐng)域，這種變化主要表現(xiàn)為對私有財產(chǎn)權(quán)的限制，財產(chǎn)所有人的權(quán)利日益服從于公共利益的調(diào)整規(guī)則。”（參見高德步 著《產(chǎn)權(quán)與增長：論法律制度的效率》 中國人民大學出版社1999年P(guān)56－59）但是，如果我們深入地觀察這種現(xiàn)象，則會發(fā)現(xiàn)這種對私權(quán)的限制是非常有限的，因為私權(quán)的泛濫最終危害的是其他私權(quán)的利益，所以用公共利益來限制私權(quán)的最終目的還是為了保護私權(quán)，促進私權(quán)的發(fā)展。參見參見梁慧星《原始回歸，真的可能嗎？》，前引梁慧星著《梁慧星文選》 P408：“本世紀以來之所謂社會本位立法思想及立法實踐，乃在糾正和防止片面強調(diào)個人權(quán)利之弊，但其基本出發(fā)點仍未脫離個人及權(quán)利觀念�！�
注34：這反映了面對經(jīng)濟矛盾法律發(fā)展的兩條路徑：原有制度基礎(chǔ)上的改良和通過革命創(chuàng)設(shè)新的制度。參見前引漆多俊《論經(jīng)濟法產(chǎn)生的社會根源》P106－107，以及漆多俊《經(jīng)濟法價值、理念與原則》，漆多俊主編《經(jīng)濟法論叢》第2卷 中國方正出版社1999年P(guān)79－80。
注35：參見前引梁慧星《原始回歸，真的可能嗎？》P397。
注36：在制定《蘇俄民法典》的過程中，列寧曾有過這么一段指示：“我們不承認任何‘私人的’東西，經(jīng)濟領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍……”，參見列寧《關(guān)于司法人民委員部在新經(jīng)濟政策條件下的任務(wù)》，《列寧文稿》第4卷P222－223，轉(zhuǎn)引自潘靜成 劉文華主編《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論教程》 高等教育出版社1993年P(guān)12�！傲袑幍谋疽怆m不是否定公私法劃分本身，但其后果則是確立了社會主義國家的法都是公法的命題�！眳⒁娗耙冯H春 鄧峰著《經(jīng)濟法總論》P41。
注37：詳見李昌麒主編《經(jīng)濟法學》中國政法大學出版社高等政法院校法學主干課程教材2002年修訂版P24－27。
注38：引自吳弘《市場經(jīng)濟與經(jīng)濟法理論問題的再思考》，顧功耘主編《新興市場中的法律問題研究》第1卷 世界圖書出版公司1997年P(guān)3。
注39：“實踐社會主義長期將整個國家當作一個企業(yè)組織來處理，計劃、國有企業(yè)、等級制構(gòu)成了經(jīng)濟生活的主題。幾乎所有的重要經(jīng)濟活動都由國家來安排。從理論上說，這是最有效率的。不過，正如經(jīng)濟學家們所指出的，這僅僅是一種理想狀態(tài)而已�！麄�國家成為一個大企業(yè)組織的時候，管理成本無疑高得驚人�！眳⒁娗耙嚪濉督�(jīng)濟法漫談（一）：社會結(jié)構(gòu)變動下的法理念和法律調(diào)整》P77。
注40：參見前引史際春 鄧峰著《經(jīng)濟法總論》P82。另見前引漆多俊《經(jīng)濟法價值、理念與原則》P80：“在前蘇聯(lián)、東歐國家，雖然號稱有許多經(jīng)濟法，其中前捷克斯洛伐克還頒布過《經(jīng)濟法典》，但那里的經(jīng)濟法同樣充滿行政法色彩，或同行政法幾無區(qū)別。”，以及前引鄧峰《經(jīng)濟法漫談（一）：社會結(jié)構(gòu)變動下的法理念和法律調(diào)整》P77：“實際生活表明，這種集體主義趨向的法律只能是行政法……在經(jīng)歷了幾十年的實踐之后，這種做法被拋棄了�！�
注41：參見前引漆多俊著《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》P56－59。
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