[ 楊立新 ]——(2002-5-11) / 已閱67299次
有的專家認為，“法律建議稿”第一條規(guī)定侵權(quán)行為的一般條款分了三款，與《民法通則》第106條規(guī)定基本上一樣�！睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定是成功的，使用的概念是“人身”和“財產(chǎn)”，不是人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，這個條文是意義重大�，F(xiàn)在“法律建議稿”的這個條文與《法國民法典》較為接近。關(guān)于侵權(quán)行為的一般條款，在大陸法系分為兩大流派，一個是法國體例，一個是德國體例�，F(xiàn)在的這個條文前兩個款，混和了法國和德國的內(nèi)容，還需要進一步斟酌。
有的專家認為，侵權(quán)法的第一條一定要細一點，或者采取德國法的方式，或者采取法國法的方式，不能混合在一起。對不是權(quán)利的利益的侵害，也是侵權(quán)行為，也要規(guī)定進去。
有的專家提出，侵權(quán)行為法的一般條款涉及到請求權(quán)的基礎(chǔ)問題。德國的模式和法國的模式是不能合在一起的，要有一個選擇。司法實踐傾向德國模式，比較嚴格。按照德國的方式，第三種違反法律保護目的的還要寫進去，臺灣修改民法債法編，也對此做了明確規(guī)定。在這個條文中規(guī)定公序良俗的條款，有與時俱進的特點，是很好的條文。
2．關(guān)于歸責原則
多數(shù)專家的意見認為，“法律建議稿”對侵權(quán)行為歸責原則的規(guī)定是好的，在實踐中也是適用的。建議將來的立法就這樣規(guī)定。
有的專家認為，侵權(quán)行為法的歸責基本原則是過錯責任原則；無過錯原則是補充的原則，因而不贊成規(guī)定太多的歸責原則。例如，公平責任在學術(shù)界是有爭論的，很多人都寫過東西，不贊成這個原則；無過錯則無責任，但是怎么又有了公平責任了？它只是個案當中的極不公平的結(jié)果的救濟，不是普遍性的救濟，因而是一個預(yù)備性的、補充性的條款，即使要做規(guī)定，也要軟化，不能過分削弱過錯責任原則。
有的專家認為，侵權(quán)法的歸責原則，究竟是侵權(quán)行為的歸責原則，還是侵權(quán)損害賠償責任的歸責原則，在理論準備方面還沒有統(tǒng)一起來，有的認為是侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責原則，有的認為是侵權(quán)責任的歸責原則。這其中是有很大區(qū)別的。原來規(guī)定的歸責原則就是損害賠償?shù)臍w責原則，現(xiàn)在的規(guī)定是突破了，不僅僅是損害賠償了，已經(jīng)擴大到所有的侵權(quán)責任了。這是一個大問題�，F(xiàn)在的歸責原則要求很嚴格，對確定損害賠償責任是合適的，但是對于僅僅承擔一般的賠禮道歉、停止侵害、恢復(fù)名譽責任的侵權(quán)行為，是不是也要適用這樣的歸責原則，是值得研究的。
有的專家認為，“法律建議稿”中關(guān)于歸責原則的規(guī)定與后邊的侵權(quán)類型的規(guī)定不銜接。在后邊的侵權(quán)行為類型中，沒有明確哪種侵權(quán)類型適用哪種歸責原則。
3．關(guān)于過錯的概念
專家在討論中，都認為“法律建議稿”中關(guān)于過錯概念的規(guī)定是很好的，同時還進一步提出了三個意見。一是關(guān)于重大過失視為故意的問題，有贊成和反對兩種意見。反對者認為，重大過失視為故意這樣規(guī)定，在學理上有什么根據(jù)，如果完全一致，法律中還沒有界定重大過失和輕微過失的區(qū)別，這樣規(guī)定法院就難以掌握，沒有更多的實踐意義。贊成者認為，重大過失視為故意，要寫就寫到底，現(xiàn)在在條文中不寫，將來司法解釋是也要寫。二是關(guān)于過錯推定的規(guī)定是很好的，《民法通則》沒有做這樣的規(guī)定，在實踐中有很大的困難，現(xiàn)在應(yīng)當寫清楚過錯推定。三是還要寫明不盡合理注意義務(wù)就是過失，而不是不盡合理注意義務(wù)造成損害的才是過失。
4．關(guān)于責任競合
有的專家認為，在侵權(quán)責任競合的問題上，要限制競合或者禁止競合，如果由當事人選擇，不同的法院就會作出不同的判決；僅僅限制選擇之后另外一個請求權(quán)就消滅還不夠，應(yīng)當是禁止或者限制競合。
多數(shù)專家認為，應(yīng)當規(guī)定責任競合，還要規(guī)定其他的競合，如侵權(quán)責任和不當?shù)美�、無因管理的競合也要規(guī)定；還有一個物上請求權(quán)，與侵權(quán)發(fā)生競合，也要明確規(guī)定可以選擇。
5．關(guān)于共同侵權(quán)行為
專家對“法律建議稿”中關(guān)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定，基本上是贊成的。認為規(guī)定一般的共同侵權(quán)行為、共同危險行為和無意識聯(lián)絡(luò)的共同致害責任，符合司法實踐的情況，理論上的概括也是很好的。
提出的問題是：
一是違反共同注意義務(wù)的共同過失，被認為是一種共同侵權(quán)。這種行為不一定是共同危險行為，即使沒有危險的，只要是承擔共同注意義務(wù)的，視為共同侵權(quán)行為。例如，在篝火晚會結(jié)束后沒有熄滅篝火發(fā)生火災(zāi)，找不到具體人，應(yīng)當共同承擔責任。這種情況可以概括在適當?shù)臈l文中。
二是團伙侵權(quán)的問題，有必要規(guī)定。團伙侵權(quán)，有的有目的性，有的沒有目的性，成員有的參加有的不參加，怎樣確定民事責任，要不要承擔連帶責任，應(yīng)當規(guī)定。例如，部分團伙沒有參加侵害的，應(yīng)當由全體團伙成員承擔責任，能夠證明沒有過錯的，可以免責。
三是承擔安全保障義務(wù)的連帶責任，是不是要承擔責任，這個問題需要解決。安全保障義務(wù)不是一般的義務(wù)，盡管不是共同侵權(quán)，但是一個補充責任，首先是加害人賠償，加害人找不到了，無力賠償了，才有安全保障義務(wù)人承擔補充責任，然后他獲得追償權(quán)。這樣比單純的適用賠償責任要好。安全保護義務(wù)非常重要，加害人是一方，義務(wù)人是一方，是什么樣的關(guān)系，現(xiàn)在規(guī)定的是無意識聯(lián)絡(luò)，這種算不算沒有意思聯(lián)絡(luò)的共同致害？
四是對于共同加害人中的教唆人，可否叫做鼓勵人或者唆使人，叫做教唆人好像過于嚴格。
五是關(guān)于共同危險行為的免責規(guī)定�，F(xiàn)在規(guī)定“行為人能夠證明具體加害人的”，才免除其他人的責任，過于嚴苛。
6．關(guān)于侵權(quán)行為的抗辯事由
在“法律建議稿”中，規(guī)定了依法執(zhí)行職務(wù)、正當防衛(wèi)、自助行為、緊急避險、受害人同意、與有過失、受害人過錯、第三人過錯、不可抗力和意外事故為侵權(quán)行為的抗辯事由。專家認為，這些規(guī)定都是好的，但是也提出了一些建議。一是，現(xiàn)在規(guī)定的抗辯事由沒有區(qū)分具體的適用范圍問題。例如，有的抗辯事由是普遍適用的，有的不具有普遍適用的內(nèi)容，需要法官斟酌具體的適用。現(xiàn)在都放在一起規(guī)定，不夠清楚。二是，有的專家認為自助行為可以不寫，有的認為可以規(guī)定只是在適用時對自助行為應(yīng)當限制，只是在情況急迫的情況下才能夠使用，只能是實行適當?shù)木惺荒芴珜�。三是，受害人同意，可以�?guī)定，但是建議改為自愿承擔風險更好。四是，意外事故免責還要斟酌。對意外應(yīng)當怎樣看待，在無過錯責任中有時候就是意外也是要賠償?shù)�。�?guī)定為意外事件更好一些。
二、關(guān)于民法典侵權(quán)行為法編的侵權(quán)行為類型問題
“法律建議稿”的第二章規(guī)定了侵權(quán)行為類型。這是在現(xiàn)代侵權(quán)行為法特殊侵權(quán)行為規(guī)定的基礎(chǔ)上，吸收現(xiàn)實生活中常見的侵權(quán)行為類型，作出的規(guī)定。做這樣的選擇，主要考慮將最常見的侵權(quán)行為類型作出具體規(guī)定，對于法官適用法律會有直接的好處，避免和減少法官在適用過于概括的侵權(quán)行為法規(guī)范的困難。同時，對于人民群眾理解和掌握法律，運用法律保護自己的權(quán)利，也具有重要的意義。
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