[ 楊立新 ]——(2002-5-11) / 已閱67300次
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在侵權(quán)行為法編中，對第二章規(guī)定的侵權(quán)行為的類型放在前邊還是將第三章規(guī)定的侵權(quán)責任的承擔放在前邊，專家進行了深入的討論。
一種意見是，第二章和第三章的順序要改變一下，應當先規(guī)定侵權(quán)行為所侵害的權(quán)利，然后再規(guī)定后邊的特殊侵權(quán)�，F(xiàn)在的做法是先規(guī)定行為，然后規(guī)定責任。也就是先規(guī)定好什么叫侵害人身權(quán)，什么叫侵害財產(chǎn)權(quán)，從責任關(guān)系上講過錯責任的責任構(gòu)成。其他的，放在后邊規(guī)定。還是要先講權(quán)利，再講特殊�，F(xiàn)在的做法是受英美法影響太大了。很多專家贊成這個意見，認為第二章和第三章應當換個位置。整體順序就是，第一章一般規(guī)定，第二章一般侵權(quán)行為，第三章特殊侵權(quán)行為，第四章侵權(quán)責任。
另一種意見認為，規(guī)定侵權(quán)行為法還是要先規(guī)定侵權(quán)行為，第二章現(xiàn)在就是規(guī)定的侵權(quán)行為及其類型，然后在第三章規(guī)定的是侵權(quán)行為所要承擔的責任，最后規(guī)定損害賠償，這在邏輯上是清楚的。一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為，不是依照權(quán)利來劃分，而是從歸責來劃分。現(xiàn)在這樣的做法邏輯更順。
（二）關(guān)于侵權(quán)行為的寫法
在討論中，多數(shù)專家的意見還是認為要把侵權(quán)行為寫得細一些，把各種侵權(quán)行為作詳細規(guī)定。認為現(xiàn)在“法律建議稿”幾乎將侵權(quán)行為一網(wǎng)打盡，所有的侵權(quán)行為都有了規(guī)定，老百姓很熟悉，與實際生活掛鉤很密切，起到了規(guī)范民事行為的作用。存在的問題是，各種侵權(quán)行為的內(nèi)在聯(lián)系較少，體系性不強，美感不足。侵權(quán)行為法最重要的問題就是兩個，一個是具體的侵權(quán)行為如何構(gòu)成侵權(quán)，二是不同的侵權(quán)行為要承擔不同的責任。比如精神損害賠償，不是所有的場合都賠償，而是要特定的，根據(jù)歸責原則來解決。過錯責任是不要列舉的，然后規(guī)定特殊侵權(quán)責任，一大塊是過錯推定，一大塊是無過錯的。最后是損害賠償。過錯責任原則的侵權(quán)行為是大量的，要有一個兜底條款。
有的專家認為侵權(quán)行為的具體規(guī)定不必寫的太具體，要有涵蓋量，要有一個條文可以涵蓋99％的侵權(quán)行為。當然還要有其他侵權(quán)行為的規(guī)定，叫特殊侵權(quán)行為或者特殊侵權(quán)責任，另作規(guī)定。侵權(quán)法規(guī)定成親民法，不是給老百姓看的就是親民法，還是要給法官看，至少是給最高法院看的。法律能夠讓老百姓理解，還是要靠專家的幫助。法律還是要作為裁判規(guī)范。
�。ㄈ╆P(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定
關(guān)于損害賠償一章的規(guī)定，專家們都贊成現(xiàn)在的編法，認為是很好的寫法。關(guān)于具體的內(nèi)容，沒有詳細討論。有的專家提出，精神損害賠償還是要加一個“情節(jié)嚴重”。最好是分成兩種，一種是當然賠償?shù)�，侵害了這樣的權(quán)利，就給予一定的賠償，但是這種精神損害賠償?shù)臄?shù)額很低，是象征性的賠償；另一種造成嚴重后果的、情節(jié)嚴重的，要給予較多的賠償。也就是分成兩個級別，一般的精神損害，都賠，但是賠得很少；特殊的，要賠得很多。
四、關(guān)于民法典人格權(quán)編的討論意見
�。ㄒ唬╆P(guān)于人格權(quán)法編的體例和內(nèi)容問題
與會專家一致認為，在民法典中規(guī)定人格權(quán)法編，是非常必要的。在《瑞士民法典》在總則中規(guī)定了單獨的“人格”一節(jié)之后，開啟了民法典對人格權(quán)以及人格權(quán)保護的新階段。最近，加拿大魁北克民法典專章規(guī)定人格權(quán)的確認和保護，這一部分就是叫做“部分人格權(quán)”，第一部分是尊重人格尊嚴，第二部分是尊重兒童的健康，第三部分是尊重隱私和名譽權(quán)，第四部分是死者遺體的保護，一共40條。這些做法值得借鑒。中國民法典究竟怎樣規(guī)定人格權(quán)，要好好研究。要解決人格權(quán)怎么定義，與人權(quán)是什么關(guān)系，應當是人權(quán)的一部分。大家都認為，規(guī)定人格權(quán)編確有必要，但是力度還不大夠。在設計條文的時候，還要特別注意與侵權(quán)行為法編的關(guān)系問題，不要有所重復。
關(guān)于人格權(quán)法編規(guī)定的具體內(nèi)容，主要涉及的問題，一是規(guī)定人格權(quán)，要不要規(guī)定身份權(quán)�！睹穹ㄍ▌t》是規(guī)定人身權(quán)，不是人格權(quán)。假定說，民法典的婚姻家庭編如果身份權(quán)都解決了，就只編人格權(quán)；解決不了，就規(guī)定人身權(quán)。二是規(guī)定人格權(quán)，還要不要涉及到其他人格利益，多數(shù)專家傾向要規(guī)定。
關(guān)于具體內(nèi)容，有的認為要特別規(guī)定人格尊嚴受到保護。有的認為要規(guī)定禁止人格歧視。有的認為，規(guī)定禁止克隆人不是權(quán)利的問題，不是私法問題。禁止歧視，禁止虐待，都要寫上。在禁止中，還要規(guī)定禁止公共道德不得違反。
（二）關(guān)于人格權(quán)的具體規(guī)定
1．關(guān)于生命健康權(quán)
生命權(quán)中規(guī)定禁止剝奪生命是可以的，身體權(quán)中規(guī)定禁止毆打，就不好了，應當規(guī)定禁止破壞自然人的身體完整性。
規(guī)定遺體的利用受法律保護，但是規(guī)定的太籠統(tǒng)，可以再具體一些，要規(guī)定不準許擅自買賣和利用尸體。胎兒身體健康的保護，實際上保護不了，也與計劃生育的規(guī)定沖突，應當從受到損害享有請求權(quán)的角度規(guī)定。
生命信息的保護問題可以寫，是一個新東西。如果不能被隱私權(quán)保護所概括，應當單獨規(guī)定。
2．關(guān)于信用權(quán)和名譽權(quán)
信用權(quán)應當規(guī)定，但是信用權(quán)與商譽權(quán)究竟是什么關(guān)系，還要研究。信用權(quán)現(xiàn)在講的是主體的經(jīng)濟能力的評價，實際上信用權(quán)應當講的是商譽權(quán)。對此，有的國家是做了區(qū)分的，信用權(quán)就是對企業(yè)的良好信譽的評價�，F(xiàn)在所講的信用權(quán)，實際是償債的能力。有的專家認為，信用主要是一個償債能力。信譽或者商譽則不是這樣的，要與老百姓的理解是一致的，與經(jīng)濟學界的理解是一致的。法學界解釋的范圍比較大。有的認為，信用權(quán)在德國是因為沒有解決名譽權(quán)才規(guī)定信用權(quán)。德國最高法院確立了一般人格權(quán)和企業(yè)的營業(yè)權(quán)利，涉及到名譽權(quán)的拿到信用權(quán)里的。后來信用權(quán)專門到了營業(yè)的問題，現(xiàn)在信用權(quán)的案件已經(jīng)比較少了。
3．人身自由權(quán)和肖像權(quán)
人身自由不是一般人格權(quán)的內(nèi)容，不要與一般人格權(quán)相并列，要放在具體人格權(quán)中單獨設立條文。
死者的肖像保護期限，可以考慮在死后的10年。模特的肖像權(quán)的問題，現(xiàn)在規(guī)定不準確，不應當是“非經(jīng)人體模特本人的同意，任何人不得將以其形象為內(nèi)容的攝影或者繪畫作品用于商業(yè)性展覽”，應當按照通常慣例解決，既然同意作為人體模特，就應當視為就該人體模特制作的作品有公開展示的權(quán)利，放棄了該中作品肖像權(quán)的主張。有的專家認為，模特的肖像權(quán)還是要征得同意，要區(qū)分專業(yè)展覽和商業(yè)性的展覽。
4．隱私權(quán)和貞操權(quán)
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