[ 王成 ]——(2012-4-9) / 已閱33701次
相對而言，營業(yè)權(quán)的情況要更復(fù)雜一些。營業(yè)權(quán)的范圍很難清晰界定，營業(yè)權(quán)僅被視為一種附屬的責(zé)任依據(jù)，僅根據(jù)違法性的判斷并不能實(shí)現(xiàn)其主張，而必須要通過利益衡量與侵權(quán)行為、違法性來共同確定。[32]營業(yè)權(quán)是一項(xiàng)開放的概念，但是在實(shí)踐當(dāng)中已經(jīng)形成了典型的分類，大致包括：未授權(quán)的保護(hù)權(quán)警告（unberechtige Schutzrechtverwarnung），（第三方）質(zhì)量檢驗(yàn)時(shí)的負(fù)面評價(jià)（negative Werturteilen, etwa in Warentesrt），抵制要求（Boykottaufforderung）等。營業(yè)權(quán)也是受《憲法》第14條保護(hù)的權(quán)利。至今仍有疑問的是，此項(xiàng)框架性權(quán)利是否應(yīng)該向自由職業(yè)以及工作職位的領(lǐng)域延伸。從加強(qiáng)保護(hù)的角度來看，承認(rèn)此項(xiàng)擴(kuò)張是有可能性的，特別是在由行業(yè)聯(lián)合會(huì)導(dǎo)致的名譽(yù)喪失，或是由于流言傳播導(dǎo)致的工作職位喪失的情形下。[33]
2．第二途徑：對保護(hù)他人之法律所保護(hù)的利益的保護(hù)�！兜聡穹ǖ洹返�823條第2款規(guī)定，違反以保護(hù)他人為目的的法律的人，負(fù)有同樣的義務(wù)。結(jié)合第1款后句，“同樣的義務(wù)”即“向他人賠償由此而造成的損失”的義務(wù)。賠償義務(wù)所針對的損失，正是保護(hù)性法律所要預(yù)防或避免的損失。[34]根據(jù)法律的內(nèi)容，沒有過錯(cuò)也可能違反法律，即使保護(hù)性法律本身不以過錯(cuò)為條件，但只有在有過錯(cuò)的情況下，才發(fā)生賠償義務(wù)。對于過錯(cuò)的要求，原則上根據(jù)保護(hù)性法律來確定。比如，一個(gè)刑法條文要求存在故意，則第823條第2款中的請求權(quán)只有針對故意的行為才能夠得以實(shí)現(xiàn)。[35]
根據(jù)第823條第2款的規(guī)定，因過錯(cuò)違反保護(hù)性法律的人有賠償損失的義務(wù)。與第823條第1款不同的是，該款所要求的并非是損害了一項(xiàng)確定的、在法規(guī)中明確表述的法益，而是將產(chǎn)生責(zé)任的因素規(guī)定為違反了保護(hù)性法律，純粹的財(cái)產(chǎn)損失也包括在內(nèi)。從這個(gè)意義上講，第823條第2款包含了一個(gè)“小”的侵權(quán)行為法概括性條款。既然第823條第2款是一個(gè)概括性條款，對它的理解適用就無可避免地會(huì)產(chǎn)生解釋上的分歧。
(1)何種規(guī)范屬于此處的“法律”。根據(jù)《＜民法典＞施行法》(EGBGB)第2條的規(guī)定，《民法典》中所稱的“法律”(Gesetz)應(yīng)理解為一切“法規(guī)范”(Rechtsnormen)。所以，這里的法律不僅僅包括形式意義上的法律（指由議會(huì)代表國家頒布的一般具有普遍約束力的規(guī)范。由于德國為聯(lián)邦制，由州議會(huì)頒布、適用于該州的這類規(guī)范也是這一意義上的法律），而且還包括實(shí)體意義上的法律（行政法規(guī)、章程）。[36]習(xí)慣法也被視為法律。法律必須在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)是存在的。[37]
行政性措施(Verwaltungsakt)是否屬于此處的法律，存在意見的分歧。行政規(guī)制措施本身不具有法律的特質(zhì)，但是行政規(guī)制措施都是以法律的授權(quán)為基礎(chǔ)而做出的。因此，聯(lián)邦最高普通法院往往會(huì)審查授權(quán)的基礎(chǔ)是否包含保護(hù)性法律的因素，如果有這種因素，則認(rèn)為行政規(guī)制措施中所包含的規(guī)范性內(nèi)容，部分地具有授權(quán)性條文的保護(hù)性法律的特點(diǎn)。在行政管理法律規(guī)范必須經(jīng)由行政規(guī)制措施具體化的情況下，保護(hù)性法律內(nèi)容的確定要通過對法律和行政規(guī)制措施的共同考察。
(2)何種法律屬于“以保護(hù)他人為目的的法律”。對這一問題的回答并不容易。保護(hù)性法律必須承載民事權(quán)益的保護(hù)功能：它必須保護(hù)受侵害者，并且這種通過侵權(quán)行為產(chǎn)生的損害必須在此法律的保護(hù)范圍之內(nèi)。[38]保護(hù)性條文性質(zhì)的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)在于，所涉及的法律規(guī)范的意圖在于對援用第823條第2款的人提供個(gè)人保護(hù)或針對特定群體提供保護(hù)。[39]個(gè)人保護(hù)這一標(biāo)準(zhǔn)是相對于對公眾保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)而言的。保護(hù)公共秩序或者國家制度的法律不屬于第823條第2款意義上的保護(hù)性法律。[40]一項(xiàng)保護(hù)公眾的條款，只有當(dāng)它同時(shí)也有意圖對具體的受害人提供保護(hù)時(shí)，才可能被視為保護(hù)性條款。這種保護(hù)性法律不僅僅應(yīng)意圖保護(hù)個(gè)人的利益，同時(shí)也應(yīng)適于依靠責(zé)任賠償法來解決其中的利益沖突。[41]
之所以這樣區(qū)分的目的在于，第823條第2款并不具有像警察一樣的維護(hù)治安的任務(wù)，它的目的只在于對具體的受害人提供個(gè)人保護(hù)。從體系的角度分析，它還涉及與第823條第1款的關(guān)系。在第823條第1款中，立法者規(guī)定，只有當(dāng)財(cái)產(chǎn)損失是一個(gè)損害法益的后果時(shí)，它才可能受到保護(hù)。所以，需要避免的是，（過分）適用第823條第2款，會(huì)產(chǎn)生一個(gè)對總括財(cái)產(chǎn)實(shí)行廣泛保護(hù)的手段，從而使得第823條第1款的限制功能形同虛設(shè)。
聯(lián)邦最高普通法院在一個(gè)案件的判決中認(rèn)為，幾乎無法想象哪一個(gè)公法條文不在較為一般的意義上，以對個(gè)別公民提供幫助和保護(hù)為目的。但只有在條文保證對個(gè)人實(shí)施保護(hù)時(shí)，它才成為保護(hù)性的法律。[42]
法院認(rèn)為，要確定這種有利于個(gè)人的保護(hù)目的，在個(gè)案中往往十分困難，特別是在有關(guān)該法律的其他資料無法查明的情況下。必須針對這樣一個(gè)問題進(jìn)行審查：在這種情況下創(chuàng)設(shè)一個(gè)個(gè)人的賠償損失的請求權(quán)是否是有意義的，并且是否在賠償義務(wù)法律制度的總體框架內(nèi)是合適的。只有以這種方式，才能夠避免提起請求權(quán)時(shí)過分援用第823條第2款的情況，也使得立法者反對總括財(cái)產(chǎn)損失一般責(zé)任的決定不至于落空。
在這樣的背景下，審判實(shí)踐闡發(fā)出如下的標(biāo)準(zhǔn)定義：根據(jù)以往的審判實(shí)踐，當(dāng)一項(xiàng)法律規(guī)范的作用在于針對法益損害而對個(gè)人或某一類人實(shí)施保護(hù)時(shí)—即使這種保護(hù)作用相對于本規(guī)范保護(hù)公眾的作用是次要的—?jiǎng)t此項(xiàng)規(guī)范為保護(hù)性規(guī)范。這里，重要的并不在于法律的效果，而在于其內(nèi)容和目的；當(dāng)受害人因損害而據(jù)此尋求保護(hù)時(shí)，則還在于立法者在頒布這項(xiàng)法律的意愿是否在于對個(gè)人或某一類人提供保護(hù)，或者附帶地對他們進(jìn)行保護(hù)。即使條文首先是著眼于公眾的利益，但只要其應(yīng)當(dāng)也對個(gè)人的利益實(shí)施保護(hù)，則已足夠?qū)⑵湟暈楸Ｗo(hù)性法律。[43]但是，這一原則還應(yīng)當(dāng)根據(jù)聯(lián)邦最高普通法院在審判實(shí)踐中的一項(xiàng)限制而加以補(bǔ)充。即，如果受害人應(yīng)受保護(hù)的利益能夠通過其他途徑得以保證，那么就不承認(rèn)規(guī)定行政罰款的條文為保護(hù)性的法律。
(3)保護(hù)性法律的保護(hù)范圍。無論是人還是物，只有是保護(hù)性法律意圖保護(hù)的那一類人或者物、或者是保護(hù)性法律意圖避免的損失時(shí)，原告才可以基于第823條第2款提出主張。首先，權(quán)利的主張者必須屬于相關(guān)的保護(hù)性法律意在保護(hù)的群體范圍。其次，法律旨在保護(hù)的法益或者利益必須是在具體事例中受到侵害的那一類。[44]法律并非要保護(hù)所有因侵害而生的損失，而僅僅是針對某些特定的損害予以補(bǔ)救。植物保護(hù)法保護(hù)植物免受殺蟲劑的有害副作用的影響，但并不就植物保護(hù)用品缺乏有效性的事實(shí)提供保護(hù)。青少年被違反青少年保護(hù)法地灌醉后，由于自身的狂妄行為而受傷，其所受到的傷害并不屬于青少年保護(hù)法的保護(hù)范圍。[45]
當(dāng)然，在確定原告本人以及原告所主張的利益是否屬于保護(hù)性法律意圖保護(hù)的利益時(shí)，常常會(huì)發(fā)生意見的分歧。
3．第三途徑：對故意以背于善良風(fēng)俗之方法損害的利益的保護(hù)。《德國民法典》第826條規(guī)定，以違反善良風(fēng)俗的方式，故意地造成他人損失的人，有義務(wù)對他人的損失進(jìn)行賠償。這是《民法典》的侵權(quán)行為法中的第三個(gè)“小概括性條款”。因?yàn)槠錀l文設(shè)計(jì)是一個(gè)“概括的事實(shí)要件”，因此，它并不要求損害一個(gè)確定的法益，而更注重對純粹的財(cái)產(chǎn)損失的賠償。
第826條以這種方式對第823條發(fā)揮了一個(gè)重要的補(bǔ)充功能。它將責(zé)任與因違反善良風(fēng)俗而造成的損害聯(lián)系起來，對于法官對法律的發(fā)展，補(bǔ)充違法行為，保護(hù)那些尚未由法律確認(rèn)為權(quán)利的利益，[46]同時(shí)還起到了確認(rèn)其合法性的作用。第826條使人們能夠以主流價(jià)值觀念的標(biāo)準(zhǔn)來衡量行為是否構(gòu)成了侵權(quán)。違反善良風(fēng)俗與違法性之間的關(guān)系是模糊的，在不同的法律適用領(lǐng)域內(nèi)，違反善良風(fēng)俗可以起到限制或補(bǔ)充違法性的功能。[47]通過嚴(yán)格的前提條件（故意和違反善良風(fēng)俗），第826條同時(shí)承載了一個(gè)重要的立法意旨，即防止侵權(quán)責(zé)任的濫用。這被稱為第826條的限制功能。
適用第826條的關(guān)鍵是對“違反善良風(fēng)俗”的確定。就這一點(diǎn)而言，應(yīng)當(dāng)對其客觀方面的要求和主觀方面的要求加以區(qū)別。加害人的行為必須在客觀上（可通過行為的目標(biāo)或其使用的手段來判斷是否違反善良風(fēng)俗）表現(xiàn)為違反善良風(fēng)俗。如何將善良風(fēng)俗這一不確定的概念具體化，是一個(gè)非常困難的問題。違反善良風(fēng)俗的行為是指違背文明社會(huì)中共同生活的基本準(zhǔn)則，例如違背了基本法中的基本權(quán)利�！睹穹ㄊ┬蟹ā返�6條認(rèn)為，違反善良風(fēng)俗的行為侵害了公共秩序，并且與德國法的基本原則，特別是基本法不相容。但應(yīng)予以避免的是，不能將所有的基本權(quán)利都無限制地納人到此類之中。[48]此時(shí)，應(yīng)當(dāng)始終考慮到第826條的立法目的。第826條所規(guī)制的內(nèi)容，在于通過法律上的損害賠償來制裁可譴責(zé)的行為，其目標(biāo)在于防止有人無視被普遍認(rèn)同的行為標(biāo)準(zhǔn)。可以將這一標(biāo)準(zhǔn)理解為每個(gè)人都能接受的最低標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)容既來源于社會(huì)倫理又來源于法律倫理的因素。同時(shí)，通過歸納價(jià)值評判的經(jīng)驗(yàn)而總結(jié)出來的案件分類，也可以促進(jìn)法律安全的保障。
如果客觀上已經(jīng)確定違反了善良風(fēng)俗的事實(shí)，還要進(jìn)一步審查加害人個(gè)人的主觀因素。但這并不是要求加害人一定要意識(shí)到自己的行為是違反善良風(fēng)俗的，否則，如果某些加害人對社會(huì)倫理和法律倫理的最低標(biāo)準(zhǔn)就是缺乏了解，那么對主觀因素提出這樣的要求，就等于是對他們的包庇。因此，當(dāng)通過客觀的事實(shí)情況可以得出違反善良風(fēng)俗的結(jié)論時(shí)，只要加害人知道這一客觀事實(shí)情況，預(yù)知到其行為的損害結(jié)果或者希望此可能的后果發(fā)生，[49]即可肯定其主觀因素。
本條要求的故意與損害相關(guān)，而與違反善良風(fēng)俗無關(guān)，因此對事實(shí)狀況（損害）的認(rèn)知就可以證明行為人的主觀故意。同時(shí)，故意實(shí)施傷害的要件要求也下降到可以涵蓋間接故意（doluseventualis）的標(biāo)準(zhǔn)。[50]
4．簡單的小結(jié)。在德國法上，民法明確規(guī)定權(quán)利及合法利益，皆屬于侵權(quán)之“權(quán)”的范疇。反過來，未為法律明確規(guī)定的權(quán)利、非屬于保護(hù)性法律所保護(hù)的利益，以及非屬于故意背于善良風(fēng)俗損害的利益，不屬于侵權(quán)之“權(quán)”的范疇。
就民事權(quán)利及合理利益而言，民法采三個(gè)途徑的保護(hù)結(jié)構(gòu)。第一途徑是將利益賦予權(quán)利的外衣加以保護(hù)，第二途徑是通過專門的法律條文加以保護(hù)，第三途徑則主要通過對故意違背善良風(fēng)俗的行為方式的否定而加以保護(hù)。
權(quán)利化的利益其保護(hù)門檻就是一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，未經(jīng)權(quán)利化的利益則要么援引專門的保護(hù)性條款（第823條第2款）、要么其方式違背了社會(huì)良知（第826條），才可以獲得保護(hù)。由此可見，德國法將民事主體的權(quán)益分為不同的層次，給予不同的保護(hù)。在這之外，則屬于行為自由的范疇。
（二）我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”
我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”依德國之例，而略加變更，[51]我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第184條規(guī)定，“因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任。故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者，亦同�！薄斑`反保護(hù)他人之法律者，推定其有過失。”
立法理由書謂：查民律草案第945條及第947條謂無論何人因故意或過失，侵害他人之權(quán)利者，均須負(fù)賠償之責(zé)任，否則正當(dāng)權(quán)利人之利益，必至有名無實(shí)。又故意以背于善良風(fēng)俗之方法以損害他人者，（故意漏泄他人之秘密或宣揚(yáng)他人之書札之類）亦應(yīng)負(fù)賠償之責(zé)任，以維持適于善良風(fēng)俗之國民生活。此第一項(xiàng)所由設(shè)也。又同律第946條理由謂以保護(hù)他人利益為目的之法律，（警察法規(guī)）意在使人類相互盡保護(hù)之義務(wù)，若違反之，致害及他人之權(quán)利，是與親自加害無異，故推定其為過失加害，使負(fù)損害賠償之責(zé)任。此第二項(xiàng)所由設(shè)也。
1999年，第184條第二款修改為，違反保護(hù)他人之法律，致生損害于他人者，負(fù)賠償責(zé)任。但能證明其行為無過失者，不在此限。修正理由為：現(xiàn)行條文第二款究為舉證責(zé)任之規(guī)定，抑為獨(dú)立之侵權(quán)行為類型？尚有爭議，為明確計(jì)，愛將其修正為獨(dú)立之侵權(quán)行為類型，凡違反保護(hù)他人之法律，致生損害于他人者，即應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。惟為避免對行為人課以過重之責(zé)任，增訂但書規(guī)定，俾資平衡。[52]我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第184條，源自《德國民法》，但并沒有采《德國民法》第823條第1款對權(quán)利的列舉方式，而是將受保護(hù)的權(quán)利概括化。
由此，我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”區(qū)別不同的權(quán)益保護(hù)，而組成侵權(quán)行為責(zé)任體系。被侵害者系他人權(quán)利時(shí)，只要加害人具有故意或過失，即應(yīng)依第184條第1款前段負(fù)損害賠償責(zé)任。非屬“權(quán)利”時(shí)，須加害行為系出于故意背于善良風(fēng)俗方法（第184條第1款后段），或者違反保護(hù)他人之法律（第184條第2款），受害人始得請求賠償。立法者所以作此區(qū)別性的權(quán)益保護(hù)，系鑒于一般財(cái)產(chǎn)損害范圍廣泛，難以預(yù)估，為避免責(zé)任泛濫，也嚴(yán)格其構(gòu)成要件，期能兼顧個(gè)人的行為自由。權(quán)益區(qū)別性的保護(hù)系侵權(quán)行為法上的核心問題，表現(xiàn)為不同的保護(hù)強(qiáng)度。[53]
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