[ 王成 ]——(2012-4-9) / 已閱33703次
4．權(quán)利需要法定。物權(quán)法定是物權(quán)法的基本原則�；谕瑯拥牡览�，除物權(quán)之外的絕對權(quán)，包括人身權(quán)，也應(yīng)當(dāng)有法定原則的成立�！兜聡穹ā返�823條第1款，采列舉規(guī)范模式，除此之外的權(quán)利，皆不受該條款的規(guī)范。第823條第1款規(guī)定的權(quán)利，無非是披上權(quán)利外衣的利益。利益被權(quán)利化后，保護(hù)門檻降低。利益的權(quán)利化，意味著有些利益不能被權(quán)利化。
與物權(quán)法定相同，人身權(quán)法定，也包括類型法定及內(nèi)容法定。類型法定，即只有法律明確規(guī)定的人身權(quán)類型，才是侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)利類型。在法律規(guī)定的權(quán)利類型之外，如何隨著世事變遷，發(fā)展新的權(quán)利類型。除通過新的立法或者修訂原有法律外，司法能否創(chuàng)造新的權(quán)利類型，是一重大問題�！兜聡穹ā纷猿闪⒅两�，經(jīng)由司法創(chuàng)立的只有一般人格權(quán)和已經(jīng)設(shè)立且運(yùn)作的營業(yè)權(quán)。
內(nèi)容法定，即只有法律明確規(guī)定的權(quán)利類型中所包括的內(nèi)容，才是法律認(rèn)可的內(nèi)容。但是，與物權(quán)相比，人格權(quán)之內(nèi)容及效力，一般未如個(gè)個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)之明顯，有時(shí)適用，不免發(fā)生困難。[79]因此，對于人格權(quán)的規(guī)范，需要更多依賴法官之解釋。依賴法官解釋，同樣會(huì)碰到與司法創(chuàng)立權(quán)利類型時(shí)同樣的問題。
5．由此可以看出，就本文所討論的主題而言，民事主體的哪些利益可以納入侵權(quán)之“權(quán)”的范疇，對于屬于侵權(quán)之“權(quán)”的利益，通過何種途徑加以規(guī)范，不僅涉及侵權(quán)法的基本范疇，涉及侵權(quán)立法的謀篇布局，同時(shí)也涉及立法與司法的關(guān)系，尤其是涉及司法機(jī)關(guān)的權(quán)威及運(yùn)作機(jī)制，不得不慎之又慎。
四、對我國現(xiàn)行法上一般條款的進(jìn)一步考察
（一）關(guān)于《民法通則》模式的考察
1．歷史功績。自《民法通則》生效以來，第106條第2款一直發(fā)揮著一般條款的積極作用，自然功不可沒。
2《民法通則》對本文主題的回答。就本文的主題而言，《民法通則》的回答可以如圖表現(xiàn)：
3.《民法通則》模式的局限。由上圖可知，《民法通則》第106條第2款，規(guī)定了極其寬泛的保護(hù)基礎(chǔ)。從第106條第2款，無法明確知曉，民事主體的哪些利益，屬于侵權(quán)之“權(quán)”。比如，侵權(quán)之“權(quán)”是否限于現(xiàn)行法規(guī)定的具體權(quán)利？侵權(quán)之“權(quán)”只包括絕對權(quán)還是同時(shí)也包括相對權(quán)？除《民法通則》規(guī)定的民事權(quán)利外，還有哪些權(quán)利，以及還有哪些利益還可以納入侵權(quán)之權(quán)的范疇？這些問題，第106條第2款無法給出明確答案。納入侵權(quán)之“權(quán)”的權(quán)利及利益，只有106條第2款一條保護(hù)途徑。
或者說，在《民法通則》模式下，本文討論的問題，似乎都不是問題。
那么會(huì)不會(huì)有這樣的可能，即本文提出且一直在試圖回答的問題，是否只有在以德國模式為背景的前見下才具有意義？本文后面第六部分對侵權(quán)法基本范疇的簡單討論以及下文關(guān)于親吻權(quán)等案件的討論會(huì)說明，這樣的問題是侵權(quán)法必須回答的問題，而不是德國模式才特有的問題。
任何法律制度都有必要對責(zé)任法所保護(hù)的利益進(jìn)行限定。限定的方式并不一概由法律創(chuàng)設(shè)受保護(hù)的客體這種方式來實(shí)現(xiàn)，也可以通過制定行為規(guī)范的方式來實(shí)現(xiàn)。[80]
從《民法通則》模式，似乎可以得出結(jié)論，只要需要，任何請求都可以將第106條第2款作為主張的基礎(chǔ)，以至于導(dǎo)致本條規(guī)定不具有任何的規(guī)范意義。權(quán)利的認(rèn)定是侵權(quán)法思考和判斷的基礎(chǔ)，是平衡權(quán)利救濟(jì)和行為自由的第一道閘門。第106條第2款無法起到本應(yīng)有的控制作用。[81]
我國學(xué)者張谷認(rèn)為，《民法通則》第106條第2款的規(guī)定，需要與第117至第120條合并觀察。因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》第117條至第120條列舉了侵權(quán)法所保護(hù)的法益（Rechtsguter），如財(cái)產(chǎn)權(quán)、科技成果權(quán)（著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)）、身體權(quán)（包括生命健康權(quán)）和人格權(quán)（姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)）等。正是有了這樣的受保護(hù)法益的列舉，在解釋《民法通則》第106條第2款所謂“侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身”時(shí)，就不能過于隨意。[82]
這樣的思考無疑具有啟發(fā)性。如果按照這樣理解的話，《民法通則》實(shí)際上采取了權(quán)益列舉的立法模式，這已經(jīng)非常接近權(quán)益區(qū)分模式了。但是，就《民法通則》施行以來的司法實(shí)務(wù)及學(xué)界多數(shù)說來看，第117至第120條并沒有起到對第106條第2款的限制解釋的作用，甚至沒有起到思路提示的作用。實(shí)際的情況是，對當(dāng)事人和法官而言，第106條第2款都留下了太多以至于過多的空間。
具體而言，在《民法通則》的意義上，民事主體的各種利益，是否都給予侵權(quán)法的保護(hù)？哪些利益應(yīng)當(dāng)權(quán)利化？權(quán)利和利益是否應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分？這些統(tǒng)統(tǒng)都是有待回答的問題。對于法律沒有規(guī)定的權(quán)利類型，比如隱私、貞操等利益，如何保護(hù)，債權(quán)如何保護(hù)、雙重買賣中無法得到標(biāo)的物的買受人如何保護(hù)，欺詐行為的受害人如何給予侵權(quán)法保護(hù)，現(xiàn)行法均無法給出確定的答案。既然沒有確定的答案，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意愿提出各種可能的訴求，法官可以根據(jù)自己的意愿給出各種的解釋。
這似乎是法國模式以及《民法通則》模式原本就希望的立法本意。正如馮·巴爾教授所評(píng)論的，在所有的歐洲民法典中，《法國民法典》給法院的指示最少。其作者只是對“永恒的真理”感興趣。他們只是對規(guī)定“對任何人的損害”一類的原則感興趣，這樣的原則很難作為可以適用的法律規(guī)則，他們也只能被歸入有限的適用范圍。對具體問題尋找解決方案不是立法者所關(guān)注的問題。[83]
但是，對于雙重買賣中無法得到標(biāo)的物的善意買受人、對于欺詐行為的受害人、對于那些損人不利己行為的受害人，難道不應(yīng)該給予侵權(quán)法的救濟(jì)嗎？這樣一些問題，體現(xiàn)在具體案件的裁判上，就可能轉(zhuǎn)化為如下問題：即民法通則模式對一些類型的案件無法給出妥當(dāng)?shù)囊?guī)范。
比如，在陶莉萍訴吳曦一案中，被告駕駛機(jī)動(dòng)車將原告撞傷。醫(yī)生診斷：①腦震蕩；②口唇裂傷；③牙冠折；④左小腿軟組織挫傷。原告認(rèn)為，被告行為造成如下后果：腦被撞傷，導(dǎo)致經(jīng)常短暫失憶，思維判斷出錯(cuò)；兩顆門牙折斷，破壞了身體的完整性，損害了撕咬食物的功能；牙齒折斷，松動(dòng)及上唇裂傷，影響了我的容貌；上唇裂傷和門牙折斷，使我不能感受與愛人親吻的醉人甜蜜，不能感受與女兒親吻的天倫親情。被告吳曦的行為侵害了我的身體權(quán)、健康權(quán)、親吻權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)。[84]&, lt;, /o:p>
這就是被媒體廣泛報(bào)道的所謂親吻權(quán)案。在親吻權(quán)案中，原告基于身體權(quán)、健康權(quán)、親吻權(quán)及財(cái)產(chǎn)權(quán)向被告提出主張。最引人關(guān)注的，當(dāng)然是其中的所謂親吻權(quán)。那么親吻權(quán)和身體權(quán)、健康權(quán)以及財(cái)產(chǎn)權(quán)是什么關(guān)系？為什么身體權(quán)、健康權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)可以作為請求權(quán)基礎(chǔ)，而親吻權(quán)則不能？僅僅是因?yàn)榍罢哂蟹傻拿魑囊?guī)定，而后者沒有？那么法律為何要明文規(guī)定身體權(quán)、健康權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，而不明文規(guī)定親吻權(quán)？
近年來出現(xiàn)的與親吻權(quán)類似的“權(quán)利”還有初夜權(quán)、良好心情權(quán)、祭奠權(quán)、悼念權(quán)、安寧權(quán)、同居權(quán)、容貌權(quán)、養(yǎng)狗權(quán)、相思權(quán)、視覺衛(wèi)生權(quán)等。[85]親吻權(quán)案給法院以及侵權(quán)法提出的問題是：民事主體某種利益受損害后，能否以自己理解的權(quán)利的名義要求保護(hù)？擴(kuò)展開來，這一問題實(shí)質(zhì)就是，對于法律沒有規(guī)定的權(quán)利類型，法院以及法院裁判所依賴的法律應(yīng)當(dāng)如何處置？
此類問題還有很多。比如，在閆某、楊某訴北京市海淀區(qū)婦幼保健院一案中，楊某在被告醫(yī)院進(jìn)行孕期檢查，在一次例行檢查中發(fā)現(xiàn)楊某存在異常的情況下，被告未告知楊某應(yīng)當(dāng)留院，而讓其回家。次日，楊某復(fù)查時(shí)，發(fā)現(xiàn)楊某所懷胎兒已經(jīng)死于腹中。楊某及其丈夫閆某因此起訴了被告。[86]本案中，值得討論的是，閆某的哪些權(quán)利及利益可以得到侵權(quán)法的救濟(jì)？楊某是否有權(quán)利及利益可以得到侵權(quán)法的救濟(jì)？更為一般的問題是：兩位原告的利益，應(yīng)當(dāng)通過何種途徑加以救濟(jì)？我們看到，對于這些問題，《民法通則》模式無法給出妥當(dāng)?shù)囊?guī)范。
（二）關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》模式的考察
從2002年12月17的《中華人民共和國民法（草案）》經(jīng)九屆全國人大常委會(huì)第31次會(huì)議初次審議開始，侵權(quán)法一般條款就被寄予厚望。學(xué)者討論熱烈，草案也幾經(jīng)變化。
《侵權(quán)責(zé)任法》第2條及第6條，是否創(chuàng)立了一種新的一般條款模式，有待學(xué)說評(píng)價(jià)。筆者認(rèn)為，關(guān)于侵權(quán)之權(quán)的認(rèn)定及民事主體利益的規(guī)范途徑，就文義而言，與《民法通則》相比較，《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定似乎未見顯著不同�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第2條及第6條第1款的規(guī)范對象包括權(quán)利和利益；《民法通則》第5條及第106條第2款的規(guī)范對象也包括權(quán)利和利益。第2條第2款關(guān)于權(quán)益的明確列舉，是《侵權(quán)責(zé)任法》的一大亮點(diǎn)。但是，此種列舉如果是不具有排他性的開放例示性列舉的話，其作為請求權(quán)基礎(chǔ)的規(guī)范意義可能會(huì)受到影響。此外，對權(quán)利和利益加以區(qū)分的目的，在于實(shí)現(xiàn)民事主體利益不同的規(guī)范途徑。僅有列舉的區(qū)分，而沒有規(guī)范途徑的區(qū)分，列舉也就失去了意義。就《民法通則》而言，如果按照我國學(xué)者張谷的解釋，第117條至第120條也是第106條第2款的列舉。解釋《民法通則》的《精神損害賠償解釋》則往前大大走了一步。如此看來，《侵權(quán)責(zé)任法》比《精神損害賠償解釋》又往回走了走�；氐搅恕睹穹ㄍ▌t》第5條及第106條第2款原本的立場�？梢姡绻麊螁尉臀牧x解釋來看，《侵權(quán)責(zé)任法》與《民法通則》屬于同樣的規(guī)范模式。
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