[ 王成 ]——(2012-4-9) / 已閱33699次
五、對《侵權(quán)責(zé)任法》第2條及第6條第2款的解釋
一部法律通過之后，學(xué)說應(yīng)當(dāng)從解釋論出發(fā)，盡量將法律條文解釋為合理且完善，維護(hù)法律的權(quán)威。尤其是，可以預(yù)見的《侵權(quán)責(zé)任法》的司法解釋，更應(yīng)當(dāng)總結(jié)司法實務(wù)經(jīng)驗，為司法案件裁判創(chuàng)造條件。
（一）解釋論之基本考量
侵權(quán)行為法的主要任務(wù)在于如何構(gòu)建法益保護(hù)與行為自由之間的矛盾關(guān)系。[87]對侵權(quán)法問題的考量，都不能脫離侵權(quán)法之基本范疇，即權(quán)利救濟和行為自由。[88]對侵權(quán)之“權(quán)”的確定，也不能有例外。
《德國民法典》制定時，立法者認(rèn)為，制定一部原則上有利于個人行為自由的侵權(quán)行為法是十分必要的。立法者非常警惕因為對受害人的救濟而可能造成的限制行為自由的危險。過錯原則包含著這樣一個可能產(chǎn)生各種各樣后果的基本價值觀：當(dāng)維護(hù)法律地位和行為自由這兩種利益發(fā)生沖突時，行為自由優(yōu)先。行為自由對人和物的價值的形成是必不可少的，行為自由的優(yōu)先也就意味著正在形成者相對于業(yè)已存在者的優(yōu)先。自由對于個人發(fā)展其人格，特別是從事其職業(yè)是必要的。一個人在物質(zhì)和利益方面所欠缺的東西，將在行為自由方面得到補償。[89]
在具體的操作上，德國侵權(quán)法的立法思路體現(xiàn)在，一方面，為了不對行為自由構(gòu)成過度限制，在第823條第1款規(guī)定了較少的權(quán)利；另一方面，為了救濟的需要，又以其他保護(hù)性法律對利益加以規(guī)定，作為請求權(quán)基礎(chǔ)。
在今天，法律所強調(diào)的重點從承擔(dān)過錯轉(zhuǎn)移到了補償損失。[90]但是，第823條及第826條確定的基本框架并沒有根本性改變。這點在�？怂菇淌诘摹肚謾�(quán)行為法》中體現(xiàn)的非常明顯。
我國目前，發(fā)展是第一要務(wù)，發(fā)展是硬道理。國際金融危機背景下中央提出的“三�！敝�，保增長、保發(fā)展是第一保。換成侵權(quán)法基本范疇的話語，那就是行為自由是第一要務(wù)。而改革開放30年的重要經(jīng)驗，就在于人民有了追求自己幸福生活的自由。[91]很多問題必須通過發(fā)展來解決。因此，拿捏好權(quán)利救濟和行為自由的關(guān)系絕不僅僅是侵權(quán)法自己的事情。保持經(jīng)濟活力依然是當(dāng)下乃至今后很長時間重要的立法價值。
我國侵權(quán)法，也應(yīng)當(dāng)處理好權(quán)利救濟和行為自由之關(guān)系。既然，并非民事主體的所有利益，皆可納入侵權(quán)之“權(quán)”的范圍，那么，究竟哪些利益可以經(jīng)由權(quán)利化納入侵權(quán)之“權(quán)”，哪些則無需權(quán)利化納入侵權(quán)之“權(quán)”，需要在解釋上予以回答。
（二）第2條第2款列舉的解釋及權(quán)利的法定化
關(guān)于權(quán)利法定，學(xué)者的討論多集中在物權(quán)方面。而今，物權(quán)法定也已經(jīng)由《物權(quán)法》規(guī)定下來，成為我國法律的基本原則。在侵權(quán)法的意義上，權(quán)利是權(quán)利化的利益。民事主體的所有利益中，哪些應(yīng)當(dāng)受權(quán)利的保護(hù)，哪些則應(yīng)當(dāng)給予較低程度的保護(hù)，需要法律予以明確。同時，侵權(quán)法是極其依賴法官自由裁量的法律，因此，需要在法條上以及對法條的解釋上對自由裁量盡量做出限制和指導(dǎo)。
就民事主體的哪些利益屬于侵權(quán)之權(quán)的認(rèn)定及保護(hù)方式上，如果采《民法通則》的開放模式，基于我國法院現(xiàn)狀（法院眾多、法院內(nèi)法官眾多、沒有判例法傳統(tǒng)），每個法官皆有可能獨立就權(quán)利類型的認(rèn)定做出裁判。就現(xiàn)狀而言，經(jīng)常也會有法官在案件裁判中創(chuàng)立新的權(quán)利類型。但是，一方面，不同法院、不同法官，在裁判時很少有意愿、尤其是可能查詢已有之其他裁判如何處理同類問題，自行其是，因此，新創(chuàng)立的權(quán)利類型往往五花八門，無以服眾。另一方面，或許正由于此種原因，以及其他更加復(fù)雜的原因，經(jīng)由判決中創(chuàng)立的新的權(quán)利類型往往無法取得堅強的生命力，無法獲得廣泛而一致的認(rèn)同。
基于法律穩(wěn)定及安全的考量，權(quán)利類型、內(nèi)容及保護(hù)途徑，應(yīng)當(dāng)盡量法定化。而德國模式也可以較好地滿足這一要求。尤其值得注意的是，《德國民法典》制定當(dāng)時，德國社會也存在著對法官深深的不信任。[92]
由此，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款關(guān)于權(quán)利的列舉應(yīng)當(dāng)解釋為完全列舉。完全列舉意味著，只有列舉的權(quán)利受才保護(hù)。《精神損害賠償解釋》中列舉的身體權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)和人身自由權(quán)，也應(yīng)當(dāng)解釋為第2條第2款的列舉。因為它是根據(jù)《民法通則》做出的，而《民法通則》是《侵權(quán)責(zé)任法》的上位法。如此解釋，也意味著對《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款列舉項目的改變，需要通過最高法院的司法解釋來完成。這有助于維護(hù)權(quán)利法定的基本原則。難題在于隱私。因為《侵權(quán)責(zé)任法》和《精神損害賠償解釋》做出了不同的定性。筆者以為，為《侵權(quán)責(zé)任法》權(quán)威計，最高法院應(yīng)當(dāng)修訂《精神損害賠償解釋》，與《侵權(quán)責(zé)任法》保持一致。
（三）《侵權(quán)責(zé)任法》第2條和第6條第1款的解釋空間
《侵權(quán)責(zé)任法》第2條區(qū)分了權(quán)利和利益，盡管沒有關(guān)于規(guī)范途徑的規(guī)定，但是，無論第2條還是第6條第1款，都沒有限制對權(quán)利和利益采取不同的規(guī)范途徑。由此，學(xué)說和司法解釋完全可以在第2條和第6條第1款的基礎(chǔ)上，發(fā)展出權(quán)利和利益的區(qū)分保護(hù)模式。
（四）對《侵權(quán)責(zé)任法》第2條和第6條第1款采德國權(quán)益區(qū)分模式加以解釋，以此構(gòu)建我國侵權(quán)法的基本框架
具體而言，民事主體的所有利益，分為權(quán)利及利益，權(quán)利為權(quán)利化的利益。對于所有利益，分三個途徑保護(hù)。第一，對于權(quán)利，僅要求故意或過失即可構(gòu)成。第二，對于利益，需要有明確的保護(hù)性法律規(guī)定，方才可以據(jù)以提出主張。第三，加害人之行為之加害方式乃故意且背于善良風(fēng)俗，原告也可以據(jù)此提出主張。[93]這三條途徑正如電腦的操作系統(tǒng)和應(yīng)用軟件的關(guān)系。第一條途徑是操作系統(tǒng)，需要保持一定的穩(wěn)定性，修改不易、也不能輕易修改。第二途徑和第三途徑猶如基于操作系統(tǒng)開發(fā)的應(yīng)用軟件或者插件，建立在操作軟件基礎(chǔ)上，可以不斷開發(fā)和修改。
侵權(quán)法的基本框架不能輕易修改，但是保護(hù)性法律可以根據(jù)需要制定、修改和廢止；善良風(fēng)俗則更可以由法官根據(jù)時事權(quán)宜，在個案中靈活適用。因此，這一框架既可以保持法律的穩(wěn)定性，還可以保持法律的靈活性。此種立法技術(shù)還可以大大減輕民事立法的負(fù)擔(dān)。就法律規(guī)定的權(quán)利所未涵蓋的利益而言，有以下幾種保護(hù)途徑：第一，將其解釋到現(xiàn)有權(quán)利中去，第二，借助其他法律對利益的保護(hù)條款，第三，如果損害是被故意以悖于善良風(fēng)俗之方法，加于他人的，則該利益也可以獲得賠償。
關(guān)于故意加背于善良風(fēng)俗的途徑，主要是針對侵權(quán)方式。加害人之行為方式嚴(yán)重觸碰到社會道德良知之底線，實在是引起社會之公憤、讓人發(fā)指，以至于不立馬懲處不足以平民憤。此時急需一個實質(zhì)正義的結(jié)果給社會一個及時的交代。如果還按部就班，考慮法律體系的邏輯結(jié)構(gòu)，而不是直接給予懲處，會讓社會感覺到法律的軟弱和無能，此時直接適用故意加背俗條款，以彰顯法律維護(hù)社會正常生活秩序和價值秩序的決心和力量。
上述結(jié)論的理由如下：
1．德國法權(quán)益區(qū)分保護(hù)模式本身具有合理性。權(quán)利的認(rèn)定是侵權(quán)法思考和判斷的起點。權(quán)益區(qū)別性的保護(hù)系侵權(quán)行為法上的核心問題，表現(xiàn)為不同的保護(hù)強度。[94]
民事主體的所有利益，并非皆能夠得到法律的保護(hù)。能夠得到法律保護(hù)、尤其是侵權(quán)法保護(hù)的，只是其中一部分利益。對于侵權(quán)法保護(hù)的民事主體的利益，因輕重緩急不同，在保護(hù)上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。對于較重要的利益，比如生命、身體、健康、自由等人格利益及財產(chǎn)所有及支配等財產(chǎn)利益，應(yīng)當(dāng)加以權(quán)利化，設(shè)定較低的保護(hù)門檻，使得民事主體在重要利益遭受侵害時，能夠較容易得到保護(hù)。而對于其他相對不甚重要之利益，則避免給予權(quán)利化，設(shè)定較高的保護(hù)門檻，以此來兼顧行為自由，以避免動輒得咎，影響社會活力。
2．德國法權(quán)益區(qū)分保護(hù)模式對《民法通則》模式無法妥當(dāng)規(guī)范的案件能夠有妥當(dāng)?shù)囊?guī)范。從有關(guān)德國法規(guī)范模式的介紹中，我們可以看到，民法通則模式無法妥當(dāng)規(guī)范的案件，德國法權(quán)益區(qū)分保護(hù)模式能夠有較好的規(guī)范。
就我國大陸發(fā)生的侵權(quán)案件，采用德國模式，也能夠有很好的規(guī)范效果。比如，在親吻權(quán)案中，關(guān)于親吻權(quán)部分，法院認(rèn)為，“原告主張親吻權(quán)是自然人享有與愛人親吻時產(chǎn)生的一種性的愉悅，并由此而獲得的一種美好的精神感受的權(quán)利，屬人格權(quán)中細(xì)化的一種獨立的權(quán)利。但是，一切權(quán)利必有法律依據(jù)，任何一種人格權(quán)，不論是一般人格權(quán)還是具體人格權(quán)，都源于法律的確認(rèn)，即權(quán)利法定�？v觀我國現(xiàn)有的法律、行政法規(guī)，均無親吻權(quán)之規(guī)定，故親吻權(quán)的提出于法無據(jù)。被告認(rèn)為‘親吻’是人體組織某種功能，法律上身體權(quán)和健康權(quán)的保護(hù)已將其涵蓋的抗辯，本院也不予支持。身體權(quán)是指公民維護(hù)其身體完整并支配其肢體、器官和其他身體組織的具體人格權(quán)；健康權(quán)系指公民以其機體生理機能正常運行和功能完善發(fā)揮，以其維持人體生命活動的利益為內(nèi)容的人格權(quán)。身體權(quán)和健康權(quán)均屬物質(zhì)性人格權(quán)。從醫(yī)學(xué)上來看，健康既包括生理健康，也包括心理健康，但作為健康權(quán)客體的健康，僅指生理健康。如將心理健康置于健康概念中，將會導(dǎo)致健康權(quán)的泛化，與其他人格權(quán)或人格利益混淆。原告嘴唇裂傷，親吻不能或變成一種痛苦的心理體驗，屬于情感上的利益損失，當(dāng)屬精神性人格利益。但利益不等于權(quán)利，利益并非都能得到司法救濟。被告不是以故意違反公序良俗的方式加以侵害，純因過失而偶致原告唇裂，故本院對原告不能親吻的利益損失賠償精神損害撫慰金10000元的請求不予支持�！盵95]在本判決部分，有以下幾點值得總結(jié)：
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