[ 王成 ]——(2012-4-9) / 已閱33700次
(1)法院認(rèn)為，權(quán)利需要法定。因我國現(xiàn)有法律、行政法規(guī)，均無親吻權(quán)的規(guī)定，因此，親吻權(quán)的提出于法無據(jù)。這一認(rèn)定，屬于所謂權(quán)利類型法定的認(rèn)定。即原告據(jù)以提出的權(quán)利類型，必須是法律明確規(guī)定的權(quán)利類型。
(2)法院認(rèn)為，親吻不屬于身體權(quán)及健康權(quán)的內(nèi)容。法院還認(rèn)為，從醫(yī)學(xué)上來看，健康既包括生理健康，也包括心理健康，但作為健康權(quán)客體的健康，僅指生理健康。這一認(rèn)定，屬于所謂權(quán)利內(nèi)容法定的認(rèn)定。即原告據(jù)以提出的權(quán)利內(nèi)容，必須是法律規(guī)定的權(quán)利所能夠涵蓋的內(nèi)容。法院還提出了如果將某種利益（比如心理健康）置于某種權(quán)利內(nèi)容（比如健康權(quán)內(nèi)容）可能帶來的利弊得失（比如造成健康權(quán)的泛化，與其他人格權(quán)或人格利益混淆）。
(3)法院認(rèn)為，嘴唇裂傷，親吻不能屬于情感上的利益損失。利益不等同于權(quán)利。僅在以故意違反公序良俗的方式加害時，才可能獲得救濟(jì)。在此部分論述中，法院將權(quán)利和利益相區(qū)分。權(quán)利都可以獲得救濟(jì)，但是利益并非都能夠得到救濟(jì)。僅在以故意違反公序良俗的方式加害時，利益才能夠得到救濟(jì)。由此可看出，法院是以德國權(quán)益區(qū)分模式進(jìn)行的裁判。條理清晰，很有說服力。相反，如果按照《民法通則》模式，則可能起不到這樣的效果。
3．我國法院實務(wù)已經(jīng)對德國模式有所熟悉和嘗試。上文所引四川省廣漢市人民法院（2001）廣漢民初字第832號民事判決書，就是適用德國模式處理具體案件最好的例子。最高人民法院《精神損害賠償解釋》第1條的模式，也是德國權(quán)益區(qū)分模式的體現(xiàn)。
特別值得一提的是，上海市高級人民法院民一庭于2005年3月4日頒布實施的《侵權(quán)糾紛辦案要件指南》也采取了權(quán)益區(qū)分模式。該指南第5條（主張的權(quán)益受現(xiàn)行侵權(quán)法保護(hù)）規(guī)定，請求方只能就現(xiàn)行法律保護(hù)的權(quán)益受到侵害行使侵權(quán)賠償?shù)日埱髾?quán)。該條的說明如下：現(xiàn)行侵權(quán)法調(diào)整之權(quán)益，包含權(quán)利與法益二方面內(nèi)容。民法系采列舉的方式設(shè)定權(quán)利，而法律設(shè)定的諸多利益均未固化為權(quán)利，但因法律專門設(shè)有保護(hù)之規(guī)定，成為法律所保護(hù)之利益。故侵權(quán)法體系所規(guī)范的對象，以權(quán)利為原則，以法益為例外。區(qū)分權(quán)利與法益之關(guān)系，對于進(jìn)行侵權(quán)法的法律解釋活動意義重大：侵害權(quán)利之行為，無論行為人存在故意或過失，均有救濟(jì)途徑；但對于財產(chǎn)利益的損失，侵權(quán)行為法并不是一概保護(hù)的，原則上僅在行為人故意之場合方予以保護(hù)。如對于合同債權(quán)的侵害，只有在合同外的第三人明知債權(quán)存在而故意侵害的情況下，才要求其承擔(dān)賠償相當(dāng)于合同履行利益的損失。再比如，因他人發(fā)生交通事故，造成交通堵塞，而致某人無法及時與預(yù)定的簽約方簽約，導(dǎo)致本來可以得到的利益不能得到的，他仍然不能依據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定，就這些損失向交通事故的肇事者主張賠償。這主要是因為，侵權(quán)行為法的最重要目的，就是讓人在能夠預(yù)測后果的情況下，對自己的行為承擔(dān)責(zé)任，進(jìn)而規(guī)范自己的行為（當(dāng)然，在一些特殊情況下，當(dāng)事人即使無過錯的，基于損害分擔(dān)的考慮，也讓他承擔(dān)責(zé)任，但這種責(zé)任已經(jīng)進(jìn)入社會保障的考慮范圍，而不再是傳統(tǒng)意義上的侵權(quán)責(zé)任了）。這也就是自己責(zé)任的具體體現(xiàn)。但是，這里的前提是行為人能夠預(yù)見自己的行為后果，這就是侵權(quán)行為法保護(hù)的對象一般都只能是所有權(quán)、人身權(quán)等絕對權(quán)，而不一定包含合同債權(quán)的原因所在。換句話說，就是所有權(quán)、人身權(quán)往往是以有形形式存在的，具有較明顯的可公示性，行為人在對此類權(quán)利實施加害行為時，是可以被當(dāng)然的推定為是知道自己的行為是在侵害他人權(quán)利的。而債權(quán)等不具備這個特點。債權(quán)是否存在，其內(nèi)容、范圍大小如何等，都不具有公示性，不易被人認(rèn)識到。因此，無論哪個國家的侵權(quán)行為法，對于債權(quán)以及權(quán)利以外的利益，都不是無條件保護(hù)的。倘若不然，人們就很難預(yù)測自己的行動會產(chǎn)生什么樣的后果。比如，當(dāng)一個人在打碎了別人一個花瓶的時候，他可以預(yù)見到自己侵害了花瓶所有人的權(quán)利，但他可能無法預(yù)測到這個花瓶的主人已經(jīng)把這個花瓶賣給了別人，他更無法預(yù)見這個花瓶的買主甚至還把花瓶賣給了第三個買主，甚至還可能有更多個后來的買主。從法律上看，就是說，在一個花瓶背后，竟然還潛藏著數(shù)個他不知道的債權(quán)！而自己的行為既侵害了別人所有權(quán)，又侵害了他人的債權(quán)，他都要對此承擔(dān)賠償責(zé)任！如果這樣的話，我們每個人無論做什么事，就都要千思萬慮，要把所有的情況都考慮好才能行動，否則任何一個看似微小的過失，就可能讓你傾家蕩產(chǎn)。但是，人的能力都是有限的，即使考慮的再周全，也難免會有意料之外的事情發(fā)生，即使再謹(jǐn)慎，也還是無法預(yù)測什么時候會有什么樣的責(zé)任會從天而降的。所以，權(quán)利和利益的區(qū)分，就有其必要性。
目前我國侵權(quán)行為法調(diào)整之權(quán)利主要為財產(chǎn)所有權(quán)、財產(chǎn)權(quán)有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)中生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)等。常見的受侵權(quán)行為損害的法益主要為隱私等人格利益。
上面關(guān)于司法實務(wù)部門對德國模式的吸收采納的情況，值得學(xué)界及立法部門思考：司法實踐之所以嘗試德國模式，是否說明《民法通則》模式已經(jīng)不足以對侵權(quán)法律關(guān)系予以妥當(dāng)規(guī)范，或者無法給出讓人信服的理由？
注釋:
[1]何為現(xiàn)行侵權(quán)法，在這樣的特殊時刻，還需要費筆墨做些解釋。《侵權(quán)責(zé)任法》于2009年12月26日通過，但需要到2010年7月1日才生效施行。在其生效之前，是否為現(xiàn)行法值得討論。因此，在其生效之前，《民法通則》及其司法解釋都應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)行法。即使在2010年7月1日后，由全國人大常委會通過的《侵權(quán)責(zé)任法》似乎也無法取代由全國人大通過的《民法通則》及其司法解釋。為了研究的目的，筆者在此將《民法通則》及其司法解釋以及《侵權(quán)責(zé)任法》都作為現(xiàn)行法，但將后者單獨討論。
[2]我國學(xué)者張谷認(rèn)為，《民法通則》第106條第2款需要結(jié)合第117條至第120條一起觀察。參見張谷：“作為救濟(jì)法的侵權(quán)法，也是自由保障法—對《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法（草案）》的幾點意見”，《暨南學(xué)報》（社會科學(xué)版）2009年第2期。這樣的觀點頗具啟發(fā)性。按照這樣的觀點，第117條至第120條也應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)行法上規(guī)范侵權(quán)行為的一般條款。
[3]1986年2月《民法通則》（草案）（修訂稿）第104條第2款曾規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害社會公共財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任�！眳⒁娡趵鳎骸扒謾�(quán)法一般條款的保護(hù)范圍”，《法學(xué)家》2009年第3期。
[4]參見陳現(xiàn)杰：“人格權(quán)司法保護(hù)的重大進(jìn)步和發(fā)展—《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的理解與適用”，《人民法院報》2001年3月28日，第3版。
[5]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第133頁；王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第1冊），臺北1998年自版，第5章。
[6]當(dāng)然，某單一的權(quán)利亦不是非專屬于公法或私法之一方不可，專屬于公法或私法之一方，并非權(quán)利之必然的性質(zhì)。單一的權(quán)利亦可以有兩重的性質(zhì)—一面為私權(quán)而同時又為公權(quán)。就私人所有的權(quán)利方面看來，單一的權(quán)利已可一面對抗其他一般私人，同時又可對抗國家；當(dāng)其為對其他一般私人的權(quán)利時，具有私權(quán)的性質(zhì)；而當(dāng)其為對國家的權(quán)利時，卻具有公權(quán)的性質(zhì)。參見[日]美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第39～41頁。
[7]參見前注[5]，史尚寬書，第134頁。同時可參見林誠二：《民法債編總論》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第154頁。
[8]前注[5]，王澤鑒書，第109頁。
[9]同上注。
[10]參見北京市海淀區(qū)人民法院（1998）海行初字第142號行政判決書。
[11]參見北京市海淀區(qū)人民法院（1999）海行初字第103號行政判決書。
[12]國家對人民權(quán)利的保護(hù)方法因公權(quán)或私權(quán)而有顯著的差異。關(guān)于私權(quán)，不問任何事件，人民都可以提起民事訴訟去請求國家的保護(hù)，而人民的公權(quán)，一般都不能根據(jù)民事訴訟去請求保護(hù)。參見前注[6]，[日]美濃部達(dá)吉書，第123～129頁。
[13]參見慕尼黑大學(xué)Micheal Coester教授于2008年12月4日在北京大學(xué)的講座。
[14]參見[德]馬克西米利安·�？怂梗骸肚謾�(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第二章。關(guān)于《德國民法》第823條、826條的批評意見，參見[奧]海爾穆特·庫奇奧：“損害賠償法的重新構(gòu)建：歐洲經(jīng)驗與歐洲趨勢”，《法學(xué)家》2009年第3期。
[15]Erwin Deutsch和Karl - Heinz Gursky對生命、身體、健康、自由以及財產(chǎn)所有權(quán)或其他權(quán)利有所區(qū)分，稱前四項為法益（Rechtsguter），而僅稱后兩項為權(quán)利（Rechte） 。 Erwin Deutsch進(jìn)一步闡明，前四項是限定性的列舉，而后兩項的內(nèi)容可以不斷補(bǔ)充擴(kuò)張。參見Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 98；Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 214～215。
[16]Vgl. Hierzu Larenz/Canaris SBT 2 § 75 I 3 c轉(zhuǎn)引自前注[14]，[德]馬克西米利安·�？怂箷�，第4頁。
[17]參見MunchKomm-Wagner § 823，Rn. 136 f.；AK-BGB-Joerges § 823，Rn. 1；zur Vorgeschichte der Deliktshaftung des BGB Bruggemeier, Deliktsrech, Rn. 80 ff轉(zhuǎn)引自[德]漢斯-貝恩德·舍費爾、克勞斯·奧特：《民法的經(jīng)經(jīng)分析》（第四版），江清云、杜濤譯，法律出版社2009年版，第141頁。
[18]參見前注[14]，[德]馬克西米利安·�？怂箷�，“譯者前言”，第48頁。
[19]參見李昊：《純粹經(jīng)濟(jì)上損失賠償制度研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第93頁。
[20] Port.Ⅱ (1898)第771頁。轉(zhuǎn)引自[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2004年版，第21頁。
[21]有觀點認(rèn)為，這里的“其他權(quán)利”必須具備可替代性，能夠被放棄、處置或向第三人轉(zhuǎn)讓。這些權(quán)利的保護(hù)范圍通常已經(jīng)在其他情況下得到界定，并不需要責(zé)任賠償法另行鑒別。參見Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S. 45。
[22]參見Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 215。
[23]參見0KG Karsruhe JuS 1978，852。
[24]參見Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schrnerzensgeld, S. 104～105。我國臺灣地區(qū)學(xué)者蘇永欽借分析我國臺灣地區(qū)1982年度臺上字第3748號判決，討論了侵害占有的侵權(quán)責(zé)任，頗有啟發(fā)。參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第67 ～81頁。
[25]參見Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 105。
[26]參見Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 215 。
[27]參見Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 106。
[28]根據(jù)司法判決，通過妨礙行為對動產(chǎn)可用性的臨時的完全剝奪也屬于對財產(chǎn)所有權(quán)的侵害。參見Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 215。
[29]參見Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 214。
[30]參見Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 215。
[31]參見Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S. 51。
[32]參見Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S. 50。
[33]參見Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 107。
[34]參見Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 217。
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